Навігація
Головна
ПОСЛУГИ
Авторизація/Реєстрація
Реклама на сайті
 
Головна arrow Право arrow Адвокатура України
< Попередня   ЗМІСТ   Наступна >

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

ЗДІЙСНЕННЯ АДВОКАТАМИ ЗАХИСТУ ТА ПРЕДСТАВНИЦТВА В РІЗНИХ ФОРМАХ СУДОЧИНСТВА

Стратегія і тактика захисту і представництва у кримінальному провадженні

Правовою підставою участі адвоката у кримінальному судочинстві є конституційні принципи здійснення правосуддя, закріплені у Конституції України, а саме: право на правову допомогу та право на захист віл обвинувачення при вирішенні справ у судах та в інших державних органах за допомогою адвокатури (ч. 2 ст. 59); право кожного заарештованого чи затриманого з моменту затримання користуватися правовою допомогою захисника (ч. 4 ст. 29); право підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист (ч. 2 ст. 63) і забезпечення цього права (п. 6 ч. З ст. 129). Крім того нормативно закріплена участь адвоката у кримінальному судочинстві, в тому числі і на стадії досудового розслідування (статті 20, 45—54 КПК), законами України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та "Про безоплатну правову допомогу". Участь адвоката у кримінальному провадженні є важливою гарантією прав і законних інтересів осіб, яких він уповноважений захищати і котрим надає юридичну допомогу, а також є необхідною умовою реалізації конституційного принципу змагальності сторін (ст. 22 КПК).

Участь захисника у кримінальному процесі є важливою гарантією реалізації конституційного принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист і дотримання законності у ході кримінального судочинства. Допомагаючи підзахисному ефективно реалізувати свої права, адвокат забезпечує захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію) (ст. 1 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність"). Виступаючи як захисник у кримінальних справах, адвокат виконує завдання державної важливості — захист особи від повідомленої їй підозри. Не можна забувати, що право на захист зовсім не є абстрактним правовим поняттям. Це є правом конкретної фізичної особи на захист від конкретного обвинувачення. Це є гарантованою підозрюваному, обвинуваченому можливістю спростовувати підозру всіма передбаченими в законі засобами й домагатись тієї міри справедливості, яку він вважає правильною. Цьому праву кореспондує сукупність норм, що зобов'язують державні органи забезпечити безперешкодне здійснення захисту обвинуваченим. Таким чином, право на захист має особистий характер, є особистим правом громадянина.

Вважаємо, що можна умовно виокремити три пов'язаних між собою аспекти права на захист: право на захист як гарантована обвинуваченому можливість особисто оспорювати обвинувачення; право на захист як гарантована обвинуваченому можливість скористатися допомогою адвоката; право на захист як гарантована можливість охороняти свої права від порушення будь-якою особою, в тому числі й захисником.

Використовуючи всі передбачені законом засоби для з'ясування сприятливих для обвинуваченого обставин, адвокат повинен виходити з обов'язкового для цієї професії правила, аналогічного правилу, встановленому для лікаря: не шкодити.

У літературі неодноразово багатьма вченими вказано, що найбільш точно характер взаємовідносин між захисником і обвинуваченим, поведінка захисника у процесі можуть бути визначені терміном "кримінально-процесуальне представництво". Ця думка видається найбільш вірною, отже, правильним слід визнати твердження, що участь захисника у кримінальному процесі має характер представництва законних інтересів обвинуваченого.

Розглядаючи це питання, слід насамперед виходити з того, що сама поява захисника у кримінальному процесі і, таким чином, набуття ним відповідних процесуальних прав і обов'язків пов'язані з волевиявленням обвинуваченого (підозрюваного). Лише у випадках, передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 49 КПК, участь захисника у кримінальному провадженні не залежить від бажання підзахисного.

Діяльність захисника має певною мірою однобічний характер, оскільки вона обмежена рамками з'ясування лише обставин, які виправдовують обвинуваченого, або пом'якшують його вину, або виключають його кримінальну відповідальність. У кримінальній справі захисник не має особистого інтересу. Вся його діяльність спрямована на захист інтересів підзахисного, на надання останньому кваліфікованої юридичної допомоги. Зазначене дозволяє дійти висновку про особливе процесуальне становище захисника, яке дістає вияв, з одного боку, в залежності його від підзахисного, а з іншого — у наділенні його такими широкими процесуальними правами, які дають підставу твердити, що він є самостійним учасником кримінального процесу. Здавалося б, у чому адвокат дійсно є вільним — то це у виборі тактики захисту, в її засобах. Але й тут виникає сумнів у його повній процесуальній самостійності, оскільки адвокат щоразу зобов'язаний узгоджувати свою тактику захисту з обвинуваченим, щоб не заподіяти останньому ніякої шкоди.

Наприклад: чи може захисник, усупереч бажанню підзахисного, заявити клопотання (тим самим використати певний засіб захисту) про проведення слідчої (розшукової) чи негласної слідчої (розшукової) дії? Вважаємо, що на це питання слід дати негативну відповідь, оскільки в результаті проведення такої дії можуть бути виявлені обставини, які обвинувачений намагався приховати (при цьому слід ураховувати, що не завжди зазначені обставини відносяться до події злочину — ними можуть бути факти, що стосуються особистого життя підзахисного і які він не хоче розголошувати). З цього прикладу випливає, що й у виборі тактики захисту, а отже, й у використанні своїх процесуальних прав адвокат не має повної самостійності. Викликає заперечення висловлена в літературі думка, що процесуальна самостійність захисника ніким не може бути обмежена у зв'язку з тим, що вона закріплена в законі, в той час як процесуальна активність захисника "може бути обмежена підзахисним з урахуванням можливості досягнення мети захисту без виконання адвокатом певних дій і реалізації окремих прав"[1]. Погоджуючись із доцільністю розмежування понять "активність" та "самостійність" захисника як різнопланових, слід усе ж відзначити, що процесуальна самостійність захисника є обмеженою самим законом, який надає обвинуваченому право у будь-який момент провадження відмовитись від певного захисника або від захисника взагалі.

Викладене дозволяє дійти висновку, що захисник у кримінальному процесі є представником інтересів обвинуваченого (підозрюваного). Специфіка цього виду представництва зумовлена насамперед особливостями об'єкта, який захищають, а також призначенням і роллю суб'єктів, що його здійснюють. Розглянемо його специфічні риси.

Відстоювання прав і законних інтересів обвинуваченого (підозрюваного) адвокатом-захисником — це представництво особливого роду, що відрізняється від представництва у цивільному праві. Визнання захисника представником обвинуваченого жодною мірою не означає, що у визначенні лінії захисту адвокат цілком пов'язаний волею обвинуваченого і зобов'язаний беззаперечно підтримувати все, що той говорить і робить: процесуальна залежність захисника від обвинуваченого, як і процесуальна самостійність, не є абсолютними.

Визначення "захисник є представником обвинуваченого" підкреслює наявність юридичного і психологічного зв'язку між цими учасниками кримінального процесу. Концепція захисту як представництва законних інтересів і прав обвинуваченого ґрунтується на вказівках закону і на аналізі відповідних норм. По-перше, захисник виступає у процесі насамперед на користь обвинуваченого, захищає його законні інтереси, допомагає обвинуваченому в здійсненні його прав — іноді шляхом "виконання частини процесуальних дій замість обвинуваченого". По-друге, захисник діє на стадії досудового розслідування і в суді за дорученням обвинуваченого (якщо захисник був обраний обвинуваченим) або за згодою обвинуваченого (якщо захисника залучено родичами обвинуваченого, слідчим, прокурором, судом) — його не може бути залучено у примусовому порядку, нав'язано проти волі обвинуваченого. Інакше кажучи: "Захисник з'являється у процесі з волі та бажання обвинуваченого, в усякому випадку, не всупереч його волі". По-третє, якщо захисник втрачає довіру обвинуваченого або виникають розбіжності по суті займаних ними позицій, коли, на думку обвинуваченого, захисник не забезпечує належного захисту (є пасивним, не заявляє необхідних клопотань і не оскаржує відмову в їх задоволенні) або веде його в неправильному напрямку, то обвинувачений може у будь-який момент відмовитись від такого захисника. Винятком є випадки захисту осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до вісімнадцяти років або у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати своє право на захист (ст. 52 КПК).

Усе це є характерним для юридичних відносин представництва і закріплено чинним законодавством. Намагаючись довести, що адвокат-захисник не є представником обвинуваченого, деякі автори проти ставляють інститути захисту і представництва[2], що навряд чи слід визнати вірним. Не будучи тотожними, вони, однак, близькі: представництво чиїх-небудь інтересів завжди означає їх захист, і навпаки, захист завжди є представництвом.

Та обставина, що захисник у своїх діях не є цілком пов'язаним волею підзахисного й визначає свою лінію захисту відповідно до завдань участі адвоката у кримінальному процесі, перебуває деякою мірою у самостійному становищі стосовно обвинуваченого (підозрюваного), означає лише, що захисник при виконанні своїх обов'язків не може застосовувати не дозволені законом засоби захисту, не зобов'язаний безвідмовно виконувати всі побажання підзахисного, відстоювати всі його інтереси, в тому числі й ті, охорону яких закон не гарантує. В іншому разі діяльність захисника зі сприяння правосуддю може перетворитись на протидію йому, що було б перекрученням завдань адвокатури.

Для успішного здійснення своєї діяльності адвокату необхідно сформулювати власну правову позицію. Ця проблема немає свого єдиного на всі випадки життя вирішення. Загальним правилом для захисника є відповідність здоровому глузду і бажанню підзахисного. Захисник не має права здійснювати тиск на підзахисного щодо обрання тієї чи іншої позиції у справі. Однак, безумовно, треба визнати правильною практику роз'яснення підзахисному можливих варіантів перебігу подій при обранні тієї чи іншої позиції, захисту.

У всякому разі, правова позиція адвоката має визначатись інтересами обвинуваченого (підозрюваного). У даному контексті істотне значення має питання про законність останніх. На перший погляд може уявлятися, що розкриття поняття законний інтерес, на захист якого і покликаний адвокат, не становить ніяких труднощів: законний інтерес обвинуваченого полягає в тому, щоб він, якщо не є винним, був виправданий, а якщо він .винний — був покараний лише в міру його вини.

Але вся справа в тому, що вирішити питання, чи винний обвинувачений, а якщо винний, то якого покарання заслуговує, може тільки суд своїм вироком. Таким чином, визначати законний інтерес обвинуваченого, поки ще відбуваються розслідування і кримінальне провадження, було б неправильно.

Законний інтерес обвинуваченого полягає в тому, щоб до того, як вирішиться його доля, з'ясувати все, що свідчить на його користь, що спростовує обвинувачення й виправдовує його, що пом'якшує його відповідальність. Достовірність обвинувальних доказів має бути ретельно й неупереджено перевірена, а всі докази, які можуть полегшити становище обвинуваченого, повинні бути зібрані й враховані.

Поки суд не виніс вирок, ніхто не має права визнати обвинуваченого винним, і, звичайно, адвокат, який його захищає, оспорює обвинувачення, не має права оголосити підзахисного винним і тому не має права вважати незаконним інтересом оспорювання ним своєї вини.

Якщо підзахисний не визнав себе винним, то законно обґрунтованою і морально виправданою буде максимально ретельна перевірка доказів.

Захист адвокатом законного інтересу підзахисного і полягає в тому, щоб допомогти всебічному, повному і об'єктивному дослідженню справи, допомогти єдиним шляхом: виявляючи лише ті обставини, які свідчать на користь обвинуваченого, усувають або пом'якшують його відповідальність.

О. Д. Бойко в розрізняє два види інтересів обвинуваченого: матеріально-правовий інтерес — прагнення захищатись, завжди законний, і процесуальний інтерес — прагнення використати ті або інші засоби захисту, які у деяких випадках можуть бути незаконними (використання завідомих лжесвідків, підроблених документів тощо) і не завжди повинні підтримуватись захисником'. Останню точку зору вважаємо вірною, оскільки вона дозволяє точніше, ширше визначити сукупність інтересів обвинуваченого, виокремити у них інтереси законні (потенційно) та інтереси, які можуть бути як законними, так і незаконними.

Аналізуючи цю проблему, слід ураховувати специфіку адвокатської діяльності у кримінальному провадженні, яка дістає вияв, зокрема, у тому, що головним джерелом інформації є відомості, які надав адвокатові його ж підзахисний, а також те, що захисник не є абсолютно вільним у здійсненні своєї процесуальної діяльності.

У зв'язку з цим захиснику в своїй діяльності слід керуватись презумпцією законності інтересів підзахисного. Лише у тому випадку, коли адвокату стає достовірно відомо про прагнення підзахисного вдатись до тих чи інших незаконних способів захисту, може йтися про реальну можливість захисника оцінити такий інтерес підзахисного як незаконний, у зв'язку з чим він не повинен його підтримувати, оскільки закон вимагає здійснення захисту лише дозволеними ним засобами.

Законними засобами захисту є ті, які застосовуються відповідно до закону, найкращим чином сприяють правосуддю, зміцненню законності та охороні прав особистості. Ніякими благими цілями не можна виправдати застосування захистом аморальних і протизаконних способів[3].

У всіх випадках пріоритетне значення має не законність інтересу обвинуваченого, а законність засобів його захисту, в зв'язку з чим більш правильним видається вести мову не про захист законного інтересу, а про захист інтересів обвинуваченого засобами, передбаченими у законі. "Як для лікаря в його практичній діяльності, — зазначав А. Ф. Коні, — не може бути поганих і хороших людей, заслужених і незаслужених хвороб, а є хворі, страждання, які слід полегшити, так і для захисника немає чистих і брудних, справедливих і несправедливих справ, а є лише привід протиставити доводам прокурора всю силу й витонченість своєї діалектики...". Ці слова не застаріли і сьогодні.

Як і раніше, дискусійним залишається питання про можливість колізії позицій у кримінальній справі адвоката і його підзахисного щодо винності останнього. У літературі мають місце різні думки стосовно поняття правової позиції захисника. Одні автори під нею розуміють точку зору адвоката у конкретній кримінальній справі, яка визначає напрямки його діяльності з метою максимального виконання завдань, поставлених ст. 46 КПК; іншого погляду дотримується Т. В. Варфоломеєва, яка вважає, що правова позиція — це не тільки думка адвоката про обвинувачення, а й точка зору на обставини, що підлягають доведенню, стосовно усіх інших правових питань, що виникають у процесі розслідування й судового розгляду кримінальної справи, виходячи з якої будується програма захисту. Підхід Т. В. Варфоломеєвою видається більш вірним, оскільки максимально враховує фактичні та юридичні аспекти кримінального провадження, виходячи з яких адвокатові необхідно сформувати власне переконання.

Колізія позицій можлива у двох випадках: а) коли обвинувачений визнає свою вину, в той час як захисник переконаний у протилежному і зібрані слідчим, прокурором докази дозволяють сумніватися в їх достатності для підтвердження винності підзахисного у вчиненні злочину; б) коли обвинувачений заперечує свою вину за відсутності у захисника переконання в невинуватості підзахисного (і за наявності у сторони обвинувачення доказів, які підтверджують винність підзахисного). Стосовно першої ситуації в літературі висловлено одностайну думку, що захисник зобов'язаний оспорювати обвинувачення і ставити перед судом питання про виправдання підзахисного в разі якщо він на підставі матеріалів провадження дійде висновку про невинуватість обвинуваченого, незважаючи на визнання останнім своєї вини. Такий висновок логічно випливає з принципу забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист і повною мірою відповідає справжнім інтересам підзахисного.

Адвокат у своїй професійній діяльності повинен, передусім, керуватись інтересами підзахисного, законність яких у більшості випадків, як зазначено вище, складно оцінити до закінчення провадження. Тому цілком вірною видається сформульована в літературі принципова теза щодо професійного захисту: докази, які суперечать версії підзахисного, є сумнівними або можуть бути інтерпретовані інакше, ніж обвинувачуванням (слідчим, прокурором і, врешті, судом в обвинувальному вироку). Саме відповідно до цього принципу повинен будуватися захист у кримінальній справі, в іншому випадку останній втрачає сенс, а отже, виявляється непотрібним.

На наш погляд, правильне вирішення цього питання сформулював Н. П. Кан: "...адвокат не є суддею, для суду ж необхідно не переконання адвоката у винуватості чи невинуватості підсудного, а сумлінне подання і аналіз ним доказів захисту. Переконання адвоката у винуватості чи невинуватості підсудного може бути помилковим. Правильний висновок можливий не інакше, як у результаті ретельного і всебічного дослідження колегіальним судом усіх доказів захисту й обвинувачення. Тому навіть за наявності серйозних доказів проти підсудного, який не визнає себе винним, адвокат не має права визнавати доведеною його вину: в таких випадках адвокат зобов'язаний звернути увагу на все те, що може похитнути обвинувачення, особливо підкресливши при цьому доказове значення зізнань підсудного у загальній системі зібраних у кримінальній справі доказів".

Безсумнівно, адвокат не має права висловлювати будь-які невірні, хибні, такі, що перекручують дійсність, твердження. Але жодний доказ, що піддає сумніву обвинувачення, не може бути захисником ігнорований, у тому числі й такий, як заперечення підзахисним своєї провини. Адвокат-захисник завжди має пам'ятати, що сумніви у доведеності обвинувачення, які не могли бути усунені, тлумачаться на користь обвинуваченого (ч. 4 ст. 62 Конституції України). І в тих випадках, коли зібрані докази провини видаються дуже переконливими, розумне, принципове і мужнє заперечення адвокатом безперечності обвинувачення з тих підстав, що не виключається сумнів у доведеності вини, не може розцінюватись інакше, як виконання адвокатом свого професійного й морального обов'язку.

Певна самостійність позиції захисника стосовно обвинуваченого допускає розбіжність точок зору адвоката й обвинуваченого з різних питань, але вона не може призводити до таких кардинальних розходжень між основними позиціями адвоката й обвинуваченого, що надавали б захисту формального характеру, а по суті означали б позбавлення обвинуваченого захисника. Останній зобов'язаний відстоювати невинуватість обвинуваченого, якщо у нього є хоча б незначні підстави припускати, що його підзахисний себе обмовляє; На жаль, часом така принципова й наполеглива позиція адвоката у потрібний момент відсутня. І неважко уявити, наскільки аморальною була б роль захисника, який визнав вину обвинуваченого всупереч запереченню останнього, якщо в підсумку підсудного буде виправдано. Визнання ж вини підзахисним не позбавляє адвоката права прохати про його виправдання.

У кримінальному процесі України крім адвокатів, тобто осіб, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, в якості захисника не можуть допускатися жодні інші особи. Водночас, захисником не може бути адвокат, відомості про якого не внесено до ЄРАУ або стосовно якого в останньому містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.

Згідно із ст. 45 КПК допомогою захисника можуть скористатися підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування, а також особа, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію). Тобто залучення захисника у кримінальний процес визначається моментом набуття його довірителем певного процесуального статусу.

Захисник у будь-який момент може бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. При цьому одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу в установленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв'язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, коли:

  • 1) відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника є обов'язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;
  • 2) підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно;
  • 3) слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження потребують участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги. У таких випадках слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя і суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. Постанова (ухвала) про доручення призначити адвоката негайно направляється відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, і є обов'язковою для негайного виконання.

Невиконання, неналежне або несвоєчасне виконання постанови (ухвали) про доручення призначити адвоката тягнуть відповідальність, встановлену законом.

Повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:

  • 1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
  • 2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Установлення будь-яких додаткових вимог крім пред'явлення захисником документа, що посвідчує його особу, або умов для підтвердження повноважень захисника чи для його залучення до участі в кримінальному провадженні не допускається.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника (ст. 20 КПК). Водночас, участь у кримінальному провадженні захисника підозрюваного, обвинуваченого, представника потерпілого не звужує процесуальних прав підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого.

Законодавець передбачив випадки обов'язкової участі захисника у кримінальному процесі (ст.52 КПК України). Участь захисника є обов'язковою:

  • 1) у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів — з моменту набуття особою статусу підозрюваного;
  • 2) щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, — з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
  • 3) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, — з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою;
  • 4) щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі та ін.) не здатні повною мірою реалізувати свої права, — з моменту встановлення цих вад;
  • 5) щодо осіб, котрі не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, — з моменту встановлення цього факту;
  • 6) щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, — з моменту встановлення факту наявності у особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності;
  • 7) щодо реабілітації померлої особи — з моменту виникнення права на реабілітацію померлої особи.

Законодавцем передбачені і особливі випадки залучення захисника. Так, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд можуть залучити захисника для проведення окремої процесуальної дії виключно у невідкладних випадках, коли є потреба у проведенні невідкладної процесуальної дії за участю захисника, а завчасно повідомлений захисник не може прибути для участі у проведенні процесуальної дії чи забезпечити участь іншого захисника, або якщо підозрюваний, обвинувачений виявив бажання, але ще не встиг залучити захисника, або прибуття обраного захисника неможливе. Запросити захисника до участі в окремій процесуальній дії має право і сам підозрюваний, обвинувачений. Якщо потреби у проведенні невідкладних процесуальних дій за участю захисника немає і неможливе прибуття захисника, обраного підозрюваним, обвинуваченим, протягом двадцяти чотирьох годин, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому залучити іншого захисника. При проведенні окремої процесуальної дії захисник має ті ж самі права й обов'язки, що й захисник, який здійснює захист протягом кримінального провадження. Захисник як до процесуальної дії, так і після неї має право зустрічатися з підозрюваним, обвинуваченим для підготовки до проведення процесуальної дії або обговорення її результатів. Однак здійснення захисту при проведенні окремої процесуальної дії не покладає на захисника обов'язку надалі здійснювати захист у всьому кримінальному провадженні або на окремій його стадії.

Правила адвокатської етики визначають як неприпустиму необґрунтовану відмову від прийняття на себе захисту за призначенням (ст. 42). Відмову слід вважати обґрунтованою тільки у випадках: 1) коли адвокат через тимчасову непрацездатність не може повноцінно виконувати свої професійні обов'язки; 2) коли з об'єктивних причин у адвоката відсутня належна кваліфікація для надання правової допомоги у конкретному провадженні, що є особливо складним; 3) коли при прийнятті адвокатом на себе захисту певної особи через конкретні причини неможливо забезпечити дотримання вимог цих Правил, які регламентують неприпустимість конфлікту інтересів, або правил, що забезпечують гарантії збереження конфіденційної інформації; 4) коли прийняття доручення або залучення для проведення окремої процесуальної дії через конкретні об'єктивні причини може потягти суттєве порушення прав і законних інтересів інших клієнтів адвоката.

Здійснення захисту за призначенням оплачується за рахунок держави в порядку і розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України. Більш детально це питання було розглянуто в п. 4 глави 4.

Стаття 54 КПК врегульовує порядок відмови від захисника у провадженні або його заміни. Підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його. Відмова від захисника або його заміна мають відбуватися виключно у присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування. Така відмова або заміна фіксується у протоколі процесуальної дії. Відмова від захисника не приймається у випадку, коли його участь є обов'язковою. У такому разі, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник має бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 КПК, для здійснення захисту за призначенням. Згідно із судовою практикою ЄСПЛ відмова від захисника можлива лише в присутності захисника (див. рішення у справі "Адамкєвіч проти Польщі" від 11 грудня 2008 р.). За певних обставин відмова приймається за відсутності захисника, якщо відсутні інші обставини, що ставили б під сумнів добровільність відмови і підсудному було роз'яснено його права та надано копію з переліком прав (див. рішення у справі "Йоддас проти Туреччини" від 23 лютого 2012 р.). Відсутність заперечень особи у зв'язку з ненаданням захисника не є свідченням відмови від останнього.

Заміна одного захисника іншим може мати місце на будь-якій стадії процесу і не тягне відновлення процесуальних дій, вчинених за участю захисника, якого замінено. Захиснику, який вступає на заміну іншого захисника, слід надати можливість ознайомитися з тим обсягом інформації, яка є в матеріалах провадження і була відомою попередньому захиснику. Оскільки заміна захисника не тягне відновлення процесуальних дій, при виконанні яких був присутній захисник, якого замінено, то новий захисник має бути обов'язково ознайомлений з протоколами цих процесуальних дій і документами, предметами тощо, які були вилучені, оглянуті, досліджені при проведенні відповідної процесуальної дії. За загальним правилом, ЄСПЛ вважає, що держава не несе відповідальності за дії захисника. Однак, якщо захисник є очевидно пасивним і не забезпечує належного захисту особи, суд повинен замінити його за власною ініціативою. В іншому випадку особа повинна сама звернутися з клопотанням про його заміну (див. рішення у справах "Імбріоша проти Швейцари" від 24 листопада 1993 р., "Камасінскі проти Австрії" від 19 грудня 1989 р., "Ніколаєнко проти України").

Крім функції захисту адвокат у кримінальному провадженні також може здійснювати функцію представництва. Відповідно до статей 58, 63 КПК потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні може представляти представник — особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником. Повноваження представника — адвоката на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 КПК.

Згідно із ст. 66 КПК адвокат у кримінальному провадженні також може надавати правову допомогу свідкові при дачі показань та участі у проведенні інших процесуальних дій. Повноваження адвоката — свідка на участь у кримінальному провадженні підтверджуються документами, передбаченими ст. 50 КПК.

Існує певний перелік обставин, які виключають участь особи у кримінальному провадженні в якості захисника або представника (ст. 78 КПК). Треба вважати, що ці обмеження застосовні і до адвоката свідка. Захисником, представником не має права бути особа:

  • 1) яка брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, експерт, спеціаліст, перекладач;
  • 2) якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги;
  • 3) щодо якої прийнято рішення про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю (зупинення дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю або його анулювання) в порядку, передбаченому законом;
  • 4) якщо вона є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду;
  • 5) якщо це суперечить інтересам особи, якій адвокат надає або раніше надавав правову допомогу.

За наявності вищезазначених обставин захисник або представник потерпілого повинен заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження — суд, який його здійснює. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів. Згідно із ст. 83 КПК у разі задоволення відводу захисника, представника слідчий суддя, суд роз'яснює підозрюваному, обвинуваченому, потерпілому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу його право запросити іншого захисника, представника і надає йому для цього під час досудового розслідування не менше двадцяти чотирьох годин, а під час судового провадження — не менше сімдесяти двох годин. Якщо підозрюваний, обвинувачений у кримінальному провадженні, коли залучення захисника є обов'язковим, протягом цього часу не запросить іншого захисника, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд самостійно залучають захисника в порядку, передбаченому ст. 49 КПК.

Однак питання про момент прийняття адвокатом захисту і неможливості відмови від прийнятого на себе зобов'язання залишаються одним із найбільш дискусійних у науці кримінального процесу. В кримінально-процесуальній літературі викладені різні міркування про момент прийняття захисту.

На думку В. Л. Россельса, після того, як адвокат представив ордер, він не має права відмовитися від прийнятого на себе захисту, тобто захист вважається прийнятим з моменту подання документів, що підтверджують повноваження адвоката. З точки зору П. Заботкіна, захист може вважатися прийнятим адвокатом лише після ознайомлення зі справою та узгодження в розмові з обвинуваченим позиції. Розглянемо ці дві думки.

При отриманні і поданні ордера можуть бути невідомі обставини, які виключають за законом можливість участі адвоката як захисника у даній справі. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 46 КПК захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу. Ця норма сформульована і у Правилах адвокатської етики: адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об'єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов'язаний договором про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового і попереднього клієнтів призведе до виникнення конфлікту інтересів.

Суперечливість інтересів обвинувачених може бути невідома адвокату при одержанні ним ордера чи доручення Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. На таку суперечливість не завжди звертають увагу слідчі та судді. І тільки після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження або в розмові з обвинуваченим адвокат з'ясовує, що його участь у справі суперечить закону.

У ст. 78 КПК зазначається, що адвокат не має права прийняти доручення на ведення справи, якщо він є близьким родичем або членом сім'ї слідчого, прокурора, потерпілого або будь-кого із складу суду. Отримуючи ордер, доручення адвокат може й не знати про те, що його родичі є учасниками кримінальної процесуальної діяльності у даній справі.

Виявити таку обставину, як надання раніше допомоги особі, інтереси якої суперечать інтересам обвинуваченого, та інші обставини, що виключають можливість участі у провадженні як захисника, представника далеко не завжди можна при одержанні ордера або доручення. І тільки у процесі вивчення справи або в розмові з обвинуваченим такі обставини можуть бути встановлені. Для цього буває недостатньо лише ознайомлення з матеріалами справи або розмови з обвинуваченим, а необхідно і те, й інше.

Крім того лише в розмові з обвинуваченим і при ознайомленні хоча б із суттю обвинувачення та деякими даними, на яких воно ґрунтується, адвокат може визначити свою позицію. Адже узгодженість позицій адвоката й обвинуваченого — важлива умова успішного захисту. Адвокат, з'ясувавши, що проти його позиції обвинувачений не заперечує, не рекомендує в усьому з ним погоджуватись. Обвинуваченому роз'яснюється, що він має право звернутись до іншого адвоката і, коли така можливість існує, право на захист не порушується. Іноді може виникнути ситуація, коли в ході зустрічі адвоката та обвинуваченого вже в суді й виявляється незгода останнього з тим, щоб його захист здійснював конкретний адвокат.

Виходячи з даних міркувань лише після встановлення відсутності обставин, які перешкоджають адвокатові бути захисником у даному провадженні, захист можна вважати прийнятим. Однак, дотримуючись такої точки зору, можна дійти висновку, що до цього моменту навряд чи можливо вести мову про виникнення процесуальних відносин і реалізацію всіх прав захисника, передбачених ст. 46 КПК. Це призвело б до того, що адвокат протягом невизначеного часу вважався б таким, що не прийняв захист остаточно, що унеможливило б використання адвокатом своїх процесуальних прав, а обвинуваченому завадило б реалізувати права на захист і на отримання правової допомоги.

Таким чином, необхідно дійти єдино можливого висновку: адвокат вважається таким, що прийняв на себе функцію захисту з моменту подання в органи слідства чи суду ордера або доручення на представлення інтересів Його клієнта. Звичайно, якщо вказані в законі обставини, що виключають можливість участі у справі адвоката, виявляться тоді, коли захист уже прийнятий, адвокат повинен вжити заходів до виходу з процесу, але так, щоб це не було витлумачено проти обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 47 КПК, захисник після його залучення має право відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках:

  • 1) коли мають місце обставини, які згідно з КПК України виключають його участь у кримінальному провадженні;
  • 2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника;
  • 3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного із захисником договору, яке дістає вияв, зокрема, у систематичному недодержанні законних порад захисника, порушенні вимог КПК тощо;
  • 4) якщо він свою відмову мотивує відсутністю належної кваліфікації для надання правової допомоги у конкретному провадженні, яке є особливо складним.

Як бачимо, відмова від прийняття захисту та заборона відмови від прийнятого захисту не є абсолютними, допускають винятки. У всякому разі, захисник за жодних умов не має права погіршувати становище підзахисного. Адже відмова від прийнятого захисту може проявлятися у різних формах. Відмовою від захисту і переходом на позиції обвинувачення є і випадок, коли обвинувачений заперечує свою вину, а захисник, який переконаний у його винності, не підтримує правової позиції свого підзахисного. До відмови від захисту належить і відкрито виражена захисником відмова від спростування якої-небудь важливої для захисту обставини. Відмовою від захисту є й відмова від надання правової допомоги підзахисному, коли останній бажає оскаржити ті чи інші процесуальні дії та рішення.

Таким чином, треба вважати відмовою від захисту як здійснення захисником у прямій або завуальованій формі дій, що погіршують становище обвинуваченого, так і невчинення всіх можливих за законом дій, які можуть дати сприятливий для підзахисного результат. У всіх цих випадках адвокат-захисник порушує закон і не виконує свій професійний обов'язок.

Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених ст. 50 КПК, слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Тобто захисник має право:

  • 1) брати участь у проведенні допиту та в інших процесуальних діях, що проводяться за участю підозрюваного, обвинуваченого;
  • 2) до першого допиту підозрюваного мати з ним конфіденційне побачення без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту — такі ж побачення без обмеження кількості й тривалості. Такі зустрічі можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування;
  • 3) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, а також отримати їх роз'яснення;
  • 4) вимагати перевірки обґрунтованості затримання підзахисного;
  • 5) збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази (перелік способів отримання необхідної доказової інформації міститься у ст. 20 Закону);
  • 6) брати участь у проведенні процесуальних дій;
  • 7) при проведенні процесуальних дій ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу;
  • 8) застосовувати, з додержанням вимог КПК, технічні засоби при проведенні процесуальних дій, у яких він бере участь. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд мають право заборонити застосовування технічних засобів при проведенні окремої процесуальної дії чи на певній стадії кримінального провадження з метою нерозголошення відомостей, які містять таємницю, що охороняється законом, чи стосуються інтимного життя особи, про що виноситься (постановляється) вмотивована постанова (ухвала);
  • 9) заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо;
  • 10) заявляти відводи;
  • 11) ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 КПК, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 КПК:
  • 12) одержувати копії процесуальних документів і письмові повідомлення;
  • 13) оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому КПК;
  • 14) брати участь під час судового розгляду в допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення;
  • 15) висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження;
  • 16) виступати в судових дебатах;
  • 17) ознайомлюватися з журналом судового засідання і технічним записом судового процесу, які йому зобов'язані надати уповноважені працівники суду, і подавати щодо них свої зауваження;
  • 18) оскаржувати в установленому КПК порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення;
  • 19) мати інші процесуальні права, передбачені КПК і Законом;
  • 20) вимагати дотримання правових гарантій адвокатської діяльності (ст. 23 Закону), в тому числі збереження адвокатської таємниці. Документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника.

На захисника, водночас, покладене певне коло обов'язків щодо порядку здійснення ним своїх функцій у кримінальному процесі:

  • 1) захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені КПК та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
  • 2) Захисник зобов'язаний бути присутнім при виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути у призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а в разі коли він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, — також і цей орган (установу). Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою. Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому ст. 53 КПК.
  • 3) Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю.

Згідно із статтями 58, 63 КПК адвокат як представник потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача користується процесуальними правами, відповідно, потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим, цивільним позивачем і цивільним відповідачем і не може бути доручена представнику.

На жаль, КПК не містить норми, яка б врегульовувала правовий статус адвоката свідка. У всякому разі, керуючись ст. 1 Закону, можна визначити такий перелік прав адвоката свідка, який надає останньому правову допомогу: надання правової інформації, консультацій та роз'яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство надає захисникові ряд процесуальних прав, спираючись на які, він може ефективно здійснювати свою діяльність. Умовно процесуальні права адвоката у кримінальному процесі можна класифікувати на такі групи:

I. Права захисника, реалізуючи які він одержує необхідну інформацію у кримінальному провадженні для успішного здійснення своєї діяльності. У першу чергу це право на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і побачення з підзахисним.

II. Права захисника, реалізація яких дає захиснику можливість активно брати участь у процесі доказування. Це право заявляти клопотання, брати участь у проведенні процесуальних дій, збирати і подавати слідству та суду докази тощо.

III. Права захисника, реалізуючи які, він сприяє об'єктивності ведення кримінального процесу, а також охороняє від можливих і захищає від допущених порушень свої права і права підзахисного. Це право заявляти відводи слідчому, прокурору, судді і складу суду, подавати зауваження на протоколи процесуальних дій, журнал судового засідання та Його технічний запис, а також право оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність органів, що ведуть провадження, в тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Перейдемо до більш докладного розгляду кожного з вищенаведених прав захисника у контексті реалізації гарантій адвокатської діяльності у кримінальному процесі.

  • 1. Права захисника, реалізуючи які, захисник одержує необхідну інформацію у кримінальному провадженні для успішного здійснення своєї діяльності:
    • а) конкретизуючи принцип забезпечення підозрюваному, обвинуваченому права на захист і права адвокатів у кримінальному процесі, галузеве законодавство встановлює право захисника спілкуватись із своїм підзахисним (ч. 5 ст. 46 КПК). У Законі України "Про попереднє ув'язнення" зазначено (ч. 5 ст. 12): "Особа, взята під варту, має право на побачення з захисником наодинці, без обмеження кількості побачень та їх тривалості, у вільний від виконання слідчих дій час. Повноваження захисника щодо здійснення захисту особи, яка тримається під вартою, підтверджуються відповідно до статті 50 Кримінального процесуального кодексу України. Адміністрація установи повинна забезпечити умови для проведення побачень, у тому числі які виключають при побаченні із захисником можливість третіх осіб мати доступ до інформації, що надається в процесі побачення".

Подібне ж право закріплене і в Основних положеннях про роль юристів: "...уряди забезпечують, щоб усі заарештовані або затримані особи, незалежно від того, пред'явлено їм обвинувачення у вчиненні кримінального злочину чи ні, одержували негайний доступ до юриста і в будь-якому разі не пізніше, ніж через сорок вісім годин з моменту арешту чи затримання. Усім заарештованим, затриманим або ув'язненим до в'язниці особам надаються належні можливості, час і умови відвідання юристом, зносини й консультації з ним без затримки, втручання або цензури й додержанням повної конфіденційності. Такі консультації можуть проводитись у присутності посадових осіб із підтримання правопорядку, але без можливості бути почутими ними".

Побачення захисника й обвинуваченого може розглядатись як спеціальний засіб захисту. Такі побачення є одним із засобів захисту інтересів і прав обвинуваченого. Побачення можливе з моменту подання захисником підтверджуючих його повноваження документів і не пов'язане з моментом ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд не мають права заборонити таке побачення. Захисник може мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч без обмеження кількості побачень та їх тривалості, що не завжди має місце у практичній діяльності з вини органів, які ведуть процес. Такі побачення необхідні для обрання позиції у справі, для з'ясування обставин, які мають велике значення для результативного захисту. Крім того побачення з обвинуваченим є професійним обов'язком адвоката.

Побачення захисника з обвинуваченим, на думку Т. В. Варфоломеєвої, є також однією з форм здобуття доказової інформації. Деякі відомості стають відомими адвокатові позапроцесуальним шляхом, наприклад із розмов з підзахисним. Значна їх частина, як правило, становить інтерес для слідства і вагома для захисту.

Але незважаючи на беззаперечну необхідність конфіденційних спілкувань адвоката-захисника з підзахисним саме це процесуальне право дуже часто спричиняє проблеми у його реалізації.

Закон надає підозрюваному, обвинуваченому й захиснику можливість бачитись віч-на-віч, тому що у присутності слідчих, суддів та інших осіб обвинувачений, який побоюється погіршити своє становище, чи з іншої причини не може з'ясувати із захисником усе, що його цікавить у зв'язку з кримінальним провадженням. їх побачення мають відбуватися не тільки віч-на-віч, айв обстановці взаємної довіри. Тому з першого ж побачення захисник намагається створити таку обстановку. Підзахисний, звичайно, очікує поради захисника як досвідченого юриста. Але не менш цінна й моральна підтримка, яку повинен надавати захисник обвинуваченому. Перед судом має стояти не поникла, пригнічена людина, а обвинувачений, моральний стан якого не може бути перешкодою для пред'явлення всіх фактів на свій захист.

Невірними є дії адвокатів, які без достатніх на це підстав не використовують своє право на побачення з підзахисним, який перебуває під вартою. Трапляється й таке, що побачення відбувається не в слідчому ізоляторі, а в не пристосованому для цього конвойному приміщенні суду, що значно зменшує ефективність адвокатської діяльності.

У юридичній літературі відзначається, що деякі адвокати зустрічаються з підзахисним лише безпосередньо перед судовим засіданням, і якщо у підзахисного є клопотання чи виникає незгода з позицією захисника, останній потрапляє в тяжке становище.

Безумовно, абсолютно необхідним для здійснення ефективного захисту є встановлення психологічного контакту з підзахисним. Захисник повинен намагатися досягти атмосфери довіри та співпраці на шляху досягнення домовленості щодо обрання позиції захисту у справі.

На першому побаченні захисникові необхідно не тільки надати необхідну підзахисному інформацію про себе, а й з'ясувати його анкетні дані, стан здоров'я та обставини затримання. Треба обов'язково звернути увагу на стан здоров'я підзахисного і, за необхідності, наполягати на проведенні медичного освідування, судово-медичної чи судово-психіатричної експертизи, а, можливо, і госпіталізації.

Захисникові вкрай необхідно з'ясувати обставини затримання підзахисного, особливо моменти, пов'язані з можливим порушенням прав останнього при здійсненні затримання. За необхідності, захисник, за погодженням із підзахисним, може подати скарги на дії та рішення органів слідства до прокурора чи до слідчого судді.

Під час знайомства з підзахисним захисник також повинен розповісти про наявні у підзахисного права та пояснити їх зміст і порядок реалізації. Видається розумним також надання певних інструкцій підзахисному на випадок тиску на нього органу слідства чи намагання провести будь-які процесуальні дії за відсутності захисника.

Побачення з обвинуваченим необхідні не тільки під час досудового розслідування та при підготовці до судового розгляду, а й за його перебігу. Для цього можуть бути використані перерви судового засідання, під час яких підзахисний, що перебуває на свободі, може спілкуватись зі своїм захисником без спеціального дозволу суду чи головуючого. Коли обвинувачений перебуває під вартою, дозвіл на побачення дає головуючий. У разі необхідності побачення захисник чи підзахисний мають право клопотати про оголошення для цього перерви судового засідання. За законом така можливість має бути надана своєчасно, тобто і в ході судового засідання також.

До розмови з підзахисним захисник ще дуже далекий від справжнього знання обставин, пов'язаних із кримінальним провадженням. Розмова з підзахисним може зовсім інакше висвітлити незрозумілі моменти і зв'язки між подіями.

На підтвердження цього можна навести такий приклад. У провадженні адвоката К. перебувала кримінальна справа щодо А. І. Коваленка, який обвинувачувався за ч. З ст. 187, ч. З ст. 150, ч. 1 ст. 263 КК. Адвокат К. участі у досудовому розслідуванні не брав. У порядку підготовки до розгляду справи в суді адвокат зустрівся з А. І. Коваленком, який перебував під вартою. У ході розмови Коваленко заявив адвокатові, що він у перший же день свого затримання під час допиту, який проходив у відсутності адвоката (Коваленко допитувався як підозрюваний), у зв'язку із застосуванням до нього незаконних методів ведення слідства (фізичної сили та психічного тиску) він по деяких епізодах обмовив себе та інших осіб. Після цього допиту він погано почувався і втратив свідомість. Була викликана "швидка допомога", і йому було надано медичну допомогу. В ході подальшого розслідування Коваленко подавав клопотання слідчому про витребування та додання до справи медичної документації, яка стверджує, що йому було надано медичну допомогу. Адвокат вирішив витребувати цю документацію, у зв'язку в чим звернувся з усним клопотанням у підготовчій частині судового засідання. Суд залишив клопотання без розгляду і рекомендував адвокату на підставі ст. 24 Закону витребувати документацію особисто. Адвокат так і зробив і в порядку доповнення до судового розгляду просив додати її до матеріалів кримінальної справи. Суд клопотання задовольнив. Ця документація стала одним із доказів того, що незаконні засоби ведення слідства були застосовані ще до трьох обвинувачених.

Розмова з підзахисним — обов'язкова, необхідна складова ознайомлення з обставинами кримінального провадження.

Під час побачення обвинувачений розповідає захиснику про поведінку, яка ставиться йому в провину, про мотиви такої поведінки, про своє минуле. Ще А. Ф. Коні писав про розмову захисника й обвинуваченого: "Між захисником і тим, хто у тривозі і тузі від грізно насунувшогося обвинувачення звертається до нього в надії на допомогу, встановлюється такий тісний зв'язок довіри та відвертості".

У розмові захисник іноді дізнається про те, що відсутнє у матеріалах провадження, що пом'якшує чи навіть зовсім виключає відповідальність обвинуваченого. Результатом розмови може бути витребування адвокатом відомостей, необхідних для захисту, чи заявлення клопотання про їх витребування судом. Під час побачення підзахисний розповідає про свої стосунки зі співучасниками, свідками, потерпілими чи інші відомості про осіб, які беруть участь у справі. Це полегшує захисникові оцінку доказів, допомагає підготуватись до допитів та інших процесуальних дій. У перебігу розмови накреслюються й контури позиції захисту. Побачення також використовується захисником для роз'яснення підзахисному його процесуальних прав та обов'язків.

Виходячи з того, що обвинувачений і захисник мають право зустрічатись віч-на-віч, ніхто не має права вимагати від обвинуваченого інформації про його бесіди із захисником. Що стосується захисника, то він зобов'язаний тримати в таємниці зміст своїх бесід з обвинуваченим. Органи досудового слідства, прокурор, суд не мають права порушувати таємницю спілкування обвинуваченого із захисником і ставити запитання захисникові про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника (ст. 65 КПК). Водночас, адвокати можуть бути звільнені від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила їм ці відомості, у визначеному нею обсязі. Таке звільнення здійснюється у письмовій формі за підписом особи, яка довірила зазначені відомості. Крім того неможливо отримати будь-якій особі доступ до листування або інших форм обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв'язку з наданням правової допомоги, а також до об'єктів, які додані до такого листування, або інших форм обміну інформацією (ст. 161 КПК).

Необхідно зазначити, що КЗПЛ визнає порушенням права на захист у контексті статті 6 § 3 (с) обмеження можливостей спілкування із захисником (див. рішення ЄСПЛ у справах "Кастравет проти Молдови" від 13 березня 2007 р., "Загарія проти Італії" від 27 лютого 2007 р., "Очалан проти Туреччини" від 12 травня 2005 р.);

б) необхідним етапом діяльності адвоката у кримінальному процесі є його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Захисник має право ознайомлюватися з матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 221 КПК, та вимагати відкриття матеріалів згідно зі ст. 290 КПК (п. 14 ч. З ст. 42 КПК). Повне ознайомлення з матеріалами провадження дозволяє перевірити всебічність та об'єктивність судочинства. Без вивчення цих матеріалів захисник не може допомогти обвинуваченому та вирішенню завдань кримінального судочинства. Захисника стосуються слова А. Ф. Коні: "На перший план я, звичайно, вважав за необхідне ставити вивчення справи в усіх її частинах, вдумуючись у видозмінення показань одних і тих самих осіб при дізнанні та слідстві та знайомлячись особливо ретельно з речовими доказами"[4].

Адвокат повинен ознайомитись не лише з протоколами процесуальних дій та рішеннями у справі, а й із іншими матеріалами справи. Незнання матеріалів справи практично перешкоджає захиснику у реалізації процесуальних прав, виявленні порушень норм права. ЄСПЛ констатував порушення статті 6 § З (Ь) КЗПЛ (право особи мати адекватні час та можливості для підготовки захисту) у випадках: відсутності можливості ознайомитися з матеріалами справи; недостатності часу для ознайомлення з матеріалами (ухвала у справі "Маттік проти Німеччини", заява № 62116/00; рішення від 28 червня 1984 р. у справі "Кемпбел та Фел проти Великої Британії"; "Сахновський проти Росії", рішення від 2 листопада 2010 p., справа "Очалан проти Туреччини", рішення від 12 травня 2005 p.); відсутність захисника при ознайомленні з матеріалами справи великого об'єму.

Як правильно зазначає Т. В. Варфоломеєва, дії захисника з вивчення матеріалів провадження неминучі, оскільки, не знаючи змісту зібраних слідчим доказів, не з'ясувавши ставлення обвинуваченого до інкримінованого йому діяння, не ознайомившись з його контр-доводами, не проаналізувавши дані, які характеризують особистість обвинуваченого, захисник не зможе під час допиту і наступних процесуальних дій виконати в повному обсязі свої професійні обов'язки. Такої самої думки дотримуються І. Петрухін та А. Рогаткін: "Захисник, який не знає матеріалів справи, веде захист "наосліп". Він не знає, які версії залишились неперевіреними, не може заявити обґрунтовані клопотання і скарги".

Чинне законодавство надає адвокатові право вимагати матеріали досудового розслідування для ознайомлення, за винятком матеріалів про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також тих матеріалів, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження може зашкодити досудовому розслідуванню. Відмова у наданні для ознайомлення загальнодоступного документа, оригінал якого знаходиться у матеріалах досудового розслідування, не допускається. При ознайомленні з матеріалами досудового розслідування особа, яка його здійснює, має право робити необхідні виписки та копії (ст. 221 КПК). Цe положення закону має певною мірою декларативний характер, оскільки обсяг ознайомлення адвоката із зазначеними матеріалами залежить від розсуду слідчого або прокурора. Це право обмежується ознайомленням лише з тими матеріалами, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження не може зашкодити досудовому розслідуванню. Рішення ж про те, які матеріали можуть зашкодити, які ні, приймає слідчий чи прокурор. Тож реалізувати це право повною мірою адвокату вкрай складно. У цій ситуації можливим є використання такого процесуального ресурсу, як подання слідчому судді клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, у тому числі матеріалів кримінального провадження, в порядку, передбаченому главою 15 КПК.

Ретельно вивчити матеріали справи повинен кожен захисник і перед розглядом кримінального провадження в суді. Це його право забезпечується нормою кримінального процесуального закону (ст. 317 КПК): "Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Під час ознайомлення учасники судового провадження мають право робити з матеріалів необхідні виписки та копії". Право на ознайомлення з матеріалами справи є гарантією реалізації сторонами своїх прав. Суддя, виконуючи свій обов'язок, не має права відмовити захисникові у клопотанні про необхідність ознайомлення із справою. Якщо, враховуючи обсяг справи, її складність, захисник не встигає ознайомитись із матеріалами до розгляду справи судом, суддя повинен відкласти судові слухання до повного вивчення захисником матеріалів кримінальної справи. Тільки у випадку зловживання своїм правом знайомитися з матеріалами справи, зволікання захисника з ознайомленням судці на практиці встановлюють графік ознайомлення або виносять постанову про встановлення певного строку для остаточного ознайомлення з матеріалами справи. У всякому разі, перешкоджання процесу ознайомлення захисника з матеріалами справи є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що може навіть тягнути скасування вироку у справі. Справа захисникові видається в канцелярії суду чи секретарем судді, який буде розглядати справу по першій інстанції, при пред'явленні ордера чи доручення на ведення даної справи в суді та посвідчення адвоката. Отримавши справу, захисник повинен перевірити нумерацію сторінок, їх наявність і додані до справи додаткові матеріали (паспорти, речові докази, фотографії).

Захисникові доцільно розпочинати ознайомлення з кримінальною справою з уважного прочитання обвинувального акта, в якому визначається, у чому обвинувачується підзахисний і якими доказами підтверджується це обвинувачення. Потребує ретельного та послідовного вивчення кожний аркуш справи, що дозволяє захисникові ознайомитись не тільки з доказами, зазначеними в обвинувальному акті, а й із усіма наявними у справі фактичними даними.

Ознайомившись з матеріалами справи, захисник приступає до важливого та безумовно необхідного кроку в захисній діяльності: складання адвокатського досьє. В адвокатському досьє мають бути копії таких документів: обвинувального акта, повідомлення про підозру, ухвали про обрання запобіжного заходу, висновків експертиз, заявлених чи підготовлених клопотань і відповідей на них, матеріалів, що характеризують підзахисного. Ці копії захисник може зробити, використовуючи своє право застосовувати науково-технічні засоби у ході ознайомлення з матеріалами справи (ст. 42 КПК). Крім того в адвокатському досьє, безумовно, мають міститись докладні виписки з матеріалів справи, що становлять інтерес при здійсненні захисту у цій справі.

Однак простим зібранням цих копій та виписок, звичайно, складання адвокатського досьє не обмежується. Після зібрання всіх зазначених матеріалів починається аналітична робота, спрямована на систематизацію наявних матеріалів і відпрацювання на їх базі позиції та плану захисту. Систематизувати матеріали справи можна за епізодами, за показаннями підзахисного, потерпілого, свідків, за експертними висновками, за хронологічним порядком. У будь-якому разі, захисник повинен вільно орієнтуватись у зроблених виписках і вміти швидко використовувати їх у ході супового розгляду справи. Доцільно окремо складати таблички, що відображають наявні суперечності в обвинувальному акті та наявних у справі доказах, у показаннях підзахисного та потерпілого, у первинній та повторній експертизах тощо.

II. Права захисника, реалізація яких дає захиснику можливість активно брати участь у процесі доказування. Ця група прав захисника і гарантії їх реалізації є безпосереднім відображенням активної ролі адвоката-захисника у кримінальному процесі. Ця група прав, як ніяка інша, дозволяє адвокатові виступати рівноправним учасником кримінального судочинства, активним опонентом обвинувачення, чим безпосередньо реалізовувати один із найважливіших принципів дійсно демократичного правосуддя — принцип змагальності.

М. С. Строгович вважав, що саме змагальність визначає природу кримінального процесу, його історичний тип. Інквізиції була чужа змагальність: усі процесуальні функції були об'єднані в одній особі, захист не допускався, обвинувачений презюмувався винним. Тільки після перемоги буржуазних революцій у Західній Європі судовий процес став змагальним, гласним, з'явились рівноправні сторони, обвинуваченому було надано право на захист і до винесення вироку презюмувалась його невинуватість.

У структурі принципу змагальності доцільно виокремлювати два основних елементи: 1) наявність сторін; 2) активність сторін. Невід'ємною ознакою змагальності є наявність сторін, які виконують протилежні функції. Сторонами є окремі групи учасників кримінального процесу, об'єднані на підставі єдності інтересів, кожна з яких виконує окрему, властиву лише їй, кримінально-процесуальну функцію. Відправним моментом при визначенні окремих учасників кримінального провадження стороною в останньому має виступати саме протилежність завдань і правових позицій цих сторін. Інше розуміння процесуальної діяльності сторін, у тому числі їх штучне зближення, примирення позицій у кримінальному судочинстві лише призводить до спотворення ідеї змагальності.

Однак формальна наявність сторони у кримінальному процесі ще не означатиме реалізації правосуддя на засадах змагальності. Лише активна діяльність сторін, спрямована на доведення своїх правових позицій перед судом, розкриває поняття змагальності не в статиці, а в динаміці процесу реалізації цього принципу. Активність сторін як елемент принципу змагальності має і зворотній бік — пасивність суду як суб'єкта процесу доказування.

У ст. 22 КПК зазначається, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Фактично, дана норма визначає, що засада змагальності свого основного значення набуває саме в процесі доказування.

Безсумнівно, доказування є основним змістом кримінальної процесуальної діяльності в цілому і в суді зокрема. Можна стверджувати, що ефективність діяльності будь-якого суб'єкта кримінально-процесуальних відносин безпосередньо залежить від ефективності його включеності до процесу доказування. Належне нормативне забезпечення процесуальних можливостей учасників кримінального провадження брати участь у доказуванні та їх власна діяльність з реалізації таких можливостей у кримінальному процесі забезпечують необхідний рівень захисту прав та законних інтересів учасників кримінального судочинства.

У ст. 22 КПК також визначено, що сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Стаття 261 КПК, розкриваючи це положення, підкреслює, що сторони користуються рівними правами на заявлення відводів і клопотань, у дослідженні зібраних доказів, наданні нових доказів і доведенні правильності своєї позиції перед судом. Як слушно зазначала С. М. Даровських, "процесуальна рівноправність — це закріплене в нормах права таке становище, за якого сторони мають рівні можливості, рівні процесуальні засоби реалізації своїх цілей і завдань та оспорювання тверджень протилежної сторони". Ще в Статутах кримінального судочинства від 20 листопада 1864 р. рівноправність сторін забезпечувалась встановленням таких положень; правом кожної сторони надавати докази, які повинні бути розглянуті судом; правом підсудного та його захисника заперечувати проти пояснень обвинувача; обидві сторони дають свої пояснення суду стоячи; тим, що, задовольнивши клопотання однієї сторони, яке не відповідає закону, суд повинен задовольнити відповідне клопотання протилежної сторони з метою збереження рівності прав сторін.

Отже, рівноправність сторін має передбачати не тільки рівні можливості представити свої права, а й те, що жодна зі сторін не повинна мати жодних істотних переваг порівняно з другою стороною.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 КПК змагальна побудова кримінального провадження забезпечує сторонам рівні права на збирання та подання до суду доказів. Однак, як видається, на практиці сторона захисту не перебуває в рівних умовах із стороною обвинувачення, оскільки останній для проведення слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій достатньо звернутись із клопотанням до слідчого судді, який у найкоротші строки (від шести годин до одного робочого дня) зобов'язаний прийняти певне рішення щодо поданого клопотання. Сторона захисту не має права самостійно провадити такі дії, але може ініціювати їх проведення шляхом подання клопотань до слідчого або прокурора. Такі клопотання відповідно до ст. 221 КПК розглядаються протягом 3 днів. У разі відмови сторона захисту має право протягом 10 днів оскаржити до слідчого судді відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій. Така скарга протягом 3 днів має бути розглянута слідчим суддею. Пряма залежність сторони захисту від рішення сторони обвинувачення щодо доцільності проведення тих чи інших процесуальних дій та явна невідповідність строків реагування судового органу на звернення обох сторін при вирішенні ідентичних питань у процесі досудового розслідування свідчить про відсутність рівності сторін та недостатню процесуальну забезпеченість засади змагальності у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК змагальність передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їх правових позицій. Відповідно до цього положення та згідно із ст. 347 КПК прокурор на початку судового розгляду оголошує обвинувальний акт або клопотання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, цивільний позивач оголошує цивільний позов. Таким чином, ці учасники кримінального провадження мають можливість представити суду свою процесуальну позицію, викласти свої аргументи, що надає їх наступній процесуальній діяльності змістовності та системності. Водночас, сторона захисту не викладає своєї позиції на початку судового розгляду, обмежуючись лише короткою відповіддю обвинуваченого на запитання: чи зрозуміле обвинувачення, чи визнає обвинувачений себе винним і чи бажає давати показання. По суті, до судових дебатів сторона захисту позбавлена можливості представити суду свою правову позицію, що створює у суду враження логічно необґрунтованого нагромадження доказів і безсистемності їх представлення. Особливо гостро ця проблема буде відчуватись при здійсненні судового розгляду за участю присяжних, для яких вкрай необхідним є просте та зрозуміле пояснення того, що відбувається у судовому засіданні. Таким чином, у частині забезпечення права сторін на рівноправне та самостійне представлення перед судом своїх правових позицій новий КПК не повною мірою дотримується засади змагальності та рівності учасників кримінального провадження. Бажаємо доречним визнати можливою таку практику процесуальної активності захисників, за якої сторона захисту буде мати можливість подавати суду перед початком судового розгляду заперечення на обвинувальний акт і оголошувати їх після оголошення прокурором обвинувального акта.

Адвокат-захисник є активним учасником кримінального процесу. Його активність проявляється в усіх сферах кримінально-процесуальної діяльності, в тому числі і в доказуванні. Ю. М. Грошевой підкреслює, що "доцільно забезпечити захиснику реальну можливість протистояти обвинуваченню, в тому числі у сфері доказування"[5]. Виникає питання: чи є участь захисника в доказуванні лише його правом чи це не тільки право, а й обов'язок? Обов'язок доказування у кримінальному судочинстві є різновидом юридичного обов'язку. Юридичний обов'язок — це міра необхідної поведінки, яку особа повинна здійснити згідно з вимогами до управомоченого, з метою задоволення його потреб та інтересів. Обов'язок доказування у кримінальному процесі лежить на державних органах, що повинні всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК).

На захисникові лежить обов'язок використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність, і надавати обвинуваченому необхідну юридичну допомогу, але такий обов'язок адвокат несе тільки перед своїм підзахисним і кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури.

Зазначеними в законі засобами захисту є процесуальні форми участі захисника у кримінальному судочинстві, тобто права, надані йому законом. Отже, права захисника водночас є і його обов'язками, причому обов'язками не лише професійними, а й процесуальними, що випливає з вимог закону. Саме це виділяє захисника в особливу групу суб'єктів доказування. Однак треба неодмінно пам'ятати при цьому, що "на захисника, так само, як і на обвинуваченого, не покладено і не може бути покладено обов'язок доказування невинуватості чи меншої винності обвинуваченого. Слідчий і суддя також не має права покладати обов'язок доказування на захисника, так само, як і на обвинуваченого".

Специфіка процесуального становища адвоката-захисника у доказуванні полягає в тому, що він (на відміну від державних органів, що зобов'язані доводити будь-які обставини, і на відміну від інших учасників процесу, які мають право брати участь у доказуванні) зобов'язаний брати участь у доказуванні, доводити свою позицію, висновки, брати активну участь у збиранні й дослідженні доказів з метою з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність, тобто захисник зобов'язаний доводити невинуватість або меншу винуватість особи, притягненої до кримінальної відповідальності. Цей обов'язок захисника жодною мірою не знімає тягар доказування доведеності вини з державних органів.

Крім зазначених специфічних рис доказової діяльності адвоката у кримінальному процесі Т. В. Варфоломеєва, наприклад, зазначає і деякі інші: "У питаннях, що стосуються пізнавальної діяльності, адвокат-захисник займає особливе становище, тому що, з одного боку, пізнаваючи дійсність, як і інші учасники процесу, він відбиває інформацію в аспекті захисту і трансформує її відповідно до правової позиції захисту, з іншого — здійснюваний ним пізнавальний процес необов'язково стає юридично значущим, тому що певні пізнані ним обставини не завжди можуть бути використані з метою захисту і, отже, він умовчує про них". Доказова інформація сприймається й відбивається захисником відповідно до настанови на відшукування обставин, що виправдовують чи пом'якшують вину підзахисного, а також інформації, що стала йому відома у процесі збирання доказів, з бесід з підзахисним, родичами та з інших джерел, що не можуть бути легалізовані через необхідність додержання адвокатської таємниці.

Розглянемо права адвокатів та їх гарантії, що входять до групи прав, пов'язаних із процесом доказування:

а) право брати участь у проведенні процесуальних дій (п. 9 ч. З ст. 42 КПК). Згідно із ст. 47 КПК захисник зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а в разі якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, — також і цей орган (установу). Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов'язковою. Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченому ст. 53 КПК.

Питання участі захисника у проведенні процесуальних дій треба обговорити і з підзахисним, який має знати, чи буде захисник присутній при проведенні всіх або певних дій та варіанти його (підзаконного) поведінки у випадку проведення процесуальних дій за його участю при неявці захисника.

Взагалі, метою участі захисника у процесуальних діях є як психологічна підтримка підзахисного, так і забезпечення додержання прав і законних інтересів підзахисного. Сама по собі присутність захисника при проведенні тієї чи іншої дії виступає гарантом дотримання законності особами та органами, які розслідують і розглядають кримінальне провадження.

Відповідно до п. 10 ч. З ст. 42 КПК захисник при проведенні процесуальних дій має право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу. Крім того при проведенні слідчої (розшукової) дії за клопотанням сторони захисту, потерпілого особи, які її ініціювали, мають право ставити питання, висловлювати свої пропозиції, зауваження та заперечення щодо порядку проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, які заносяться до протоколу (ч. 6 ст. 223 КПК).

Результат проведеної процесуальної дії фіксується у протоколі, і саме тому уважність і відповідальність захисника на цьому етапі важко переоцінити. Якщо захисник, підписуючи протокол, не зауважить про допущені під час її проведення порушення закону, прав і законних інтересів свого підзахисного, потім, під час судового розгляду кримінальної справи, навряд чи буде можливо ставити питання про недопустимість отриманих у ході цієї слідчої дії доказів.

Причиною багатьох слідчих помилок є нехтування приписами процесуального законодавства, нормами моралі та етики, на що повинен постійно звертати увагу захисник і перешкоджати цьому. Захисник повинен звертати увагу слідчого і на неприпустимість деяких конкретних тактичних прийомів, просити його використати певні прийоми з метою одержання повних і правдивих показань, ґрунтуючись на вивченні свого підзахисного, особливостей його психіки, характеру тощо.

Особливої уваги заслуговує участь захисника у проведенні допитів, у тому числі прямих і перехресних допитів під час судового розгляду кримінального провадження. КЗПЛ визнає право на допит свідків одним з елементів права на справедливий судовий розгляд (стаття 6 § 3 (сі). Виходячи з практики ЄСПЛ, обвинувачений повинен мати можливість у судовому засіданні поставити запитання свідкам обвинувачення та захисту чи, в разі потреби, заперечити проти їх свідчень (див. рішення у справі "Луценко проти України"). Зазначене правило буде дотримано, якщо замість обвинуваченого під час допиту присутній захисник. Перше, на що звертає увагу ЄСПЛ у таких ситуаціях є те, чи вимагала особа допитати певного свідка. У разі коли таке клопотання надійшло, обвинувачений або його захисник повинен вказати, які обставини він хоче підтвердити зазначеним допитом та яким чином це вплине на результати провадження. Якщо обвинувачений надав належне обґрунтування, суд зобов'язаний викликати цього свідка (див. рішення у справі "Відал проти Бельгії" від 22 квітня 1992 р.).

Важливою передумовою проведення успішного допиту є підготовка захисника до його проведення. Захисник обов'язково повинен чітко уявляти обставини, щодо яких він хоче допитати ту чи іншу особу. Зміст запитань захисника — їх форма, момент, коли вони ставляться, мають бути підкорені одній меті: встановленню фактів, які б свідчили на користь підозрюваного, обвинуваченого. Крім того треба усвідомлювати можливість різних варіантів відповідей на одне й теж саме запитання. Тож, загальною порадою захисникові завжди було й буде: ставити запитання учаснику процесу тільки тоді, коли вірогідність сприятливої для позиції захисту відповіді є дуже й дуже високою.

Однак крім суті запитань захисникові обов'язково треба подбати про їх належну послідовність. Адже різний порядок постановки питань допитуваному, а отже, і надходження певної доказової інформації до слідчого, суду, може суттєво впливати на уявлення про її достовірність, об'єктивність і ступінь переконливості.

Психологічні дослідження підтверджують найбільш високу ефективність надходження аргументаційної інформації у такому разі: спочатку висувається один сильний доказ, потім декілька менш суттєвих і, нарешті, подається найсильніший аргумент. Це стосується як порядку дослідження різних фактів у межах допиту одного свідка, так і може бути застосовано і до порядку допиту свідків взагалі. Шляхом подання клопотань захисник також може впливати на порядок дослідження доказів у справі.

Не можна не згадати і тактико-психологічні прийоми ведення самого допиту. З самого початку повинен бути встановлений позитивний контакт із допитуваною особою шляхом поставлення нескладних запитань, що не повинні викликати негативну реакцію допитуваного. І тільки після цього, враховуючи, по можливості, психотипічні характеристики особистості, можуть бути поставленні важливі, з точки зору захисту, запитання. При їх постановці захисник не повинен забувати про відомі тактичні прийоми, запропоновані ще Л. Е. Ароцкером, а саме: послідовність, раптовість, допущення легенди, припинення брехні, уточнення, деталізація, нагадування, наочність тощо.

Викладені вище тактичні засади проведення допиту захисником можливо і треба застосовувати як для допиту свідків, так і для проведення ефективного допитування обвинувачених, потерпілих, експертів і спеціалістів;

  • б) право використовувати науково-технічні засоби. Воно є важливою гарантією ефективної участі адвоката у кримінальному процесі. Згідно з п. 11 ч. З ст.42 КПК захисник має право застосовувати, з додержанням вимог цього Кодексу, технічні засоби при проведенні процесуальних дій, в яких він бере участь. Крім того кожен присутній у залі судового засідання може вести стенограму, робити нотатки, використовувати портативні аудіозаписуючі пристрої. Проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису, транслювання судового засідання по радіо і телебаченню, а також проведення звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури допускаються на підставі ухвали суду, що приймається з урахуванням думки сторін і можливості проведення таких дій без шкоди для судового розгляду (ч. 6 ст. 27 КПК);
  • в) право заявляти клопотання про проведення процесуальних дій, про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сім'ї, близьких родичів, майна, житла тощо (п. 12 ч. З ст. 42 КПК). Незважаючи на мало розроблену з наукової точки зору тактику реалізації цього права адвокати використовують його на різних стадіях кримінального судочинства.

Заявлення клопотань абсолютно природно і правомірно, однак адвокати неодноразово зіштовхуються з тим, що їх активна діяльність із заявлення клопотань як на досудовому слідстві, так і в суді викликає роздратування й протидію з боку органів слідства чи суду. Разом з тим, важко припустити, що професійний рівень захисту може бути належним, якщо захисник не вживатиме необхідних дій протягом розслідування, а стане чекати доказів обвинувачення, щоб їх спростувати, не будучи впевненим, що зможе зробити це, а, можливо, і втративши через свою бездіяльність таку можливість.

Т. В. Варфоломеєва зазначає, що клопотання захисника — це виконане у формі документа чи усне офіційне звернення до осіб, уповноважених здійснювати кримінальну процесуальну діяльність, шодо здійснення ними дій їхньої компетенції, спрямованих на захист.

Можна погодитися з думкою А. Г. Торянникова, що всі клопотання, які заявляються обвинуваченим і його захисником у кримінальному провадженні, можна поділити на два види залежно від того, стосуються вони процесуально-правових питань, що виникають у справі, чи пов'язані з вирішенням справи по суті.

Клопотання першого виду включають:

  • а) клопотання про надання можливості реалізувати прямо передбачене в законі право, при заявленні яких достатньо вказати відповідну норму КПК. Сюди слід віднести клопотання захисника про надання побачення з обвинуваченим віч-на-віч, про пред'явлення захисникові всіх матеріалів провадження для ознайомлення та інші клопотання захисника про надання можливості використати права, зазначені у статтях 42, 46 КПК. Можливості вибору рішення по заявленому клопотанню слідчому, прокурору, слідчому судді, суду в цих випадках закон не надає, відмовити в такому клопотанні вони не мають права.
  • б) клопотання, для обґрунтування яких необхідно послатись на підставу, що сформульована в законі, і вказати обставини, які свідчать про наявність цієї підстави. Наприклад, при заявленні клопотання про відвід слідчого, прокурора, судді треба послатись на норму закону, що надає це право, вказати конкретні підстави для відводу й навести дані, що свідчать про наявність цих підстав. Таке клопотання підлягає задоволенню, якщо фактичні дані підтверджують наявність підстав для відводу.

Клопотання, що стосуються суті справи, можуть бути, в свою чергу, поділені на дві групи залежно від того, чи пов'язані вони зі збиранням додаткових доказів, ставлять питання про залучення до справи нового доказового матеріалу або засновані на матеріалах, які є у справі. Розглянемо кожну з цих груп.

До першої відносяться клопотання, які ми умовно визначили як пов'язані зі збиранням нових доказів, поданих захисником, наприклад характеристик, різноманітних довідок, а також клопотань про проведення процесуальних дій, в тому числі про допит додаткових свідків, проведення огляду місця події, залучення експерта.

Другу групу складають клопотання, не пов'язані зі збиранням нових доказів. Це клопотання про закриття провадження, зміну кваліфікації злочину, запобіжних заходів. У результаті оцінки наявного у справі доказового матеріалу захисник встановлює обставини, які можуть бути підставою для подібних клопотань.

Заявления клопотань захисником свідчить, зокрема, про наявність якихось порушень, прогалин, спрощень, допущених у ході слідства чи судового розгляду, в зв'язку з чим наведені адвокатом аргументи потребують ретельної перевірки і оцінки прокурором, судом. Відхилення клопотань, спрямованих на збирання доказів, може потягти серйозне обмеження прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, а також тяганину в судочинстві, є одним із джерел судових помилок. Клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов'язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав (ч. 1 ст. 220 КПК). ЄСПЛ вважає, що принцип процесуальної рівності сторін, один із елементів більш широкої концепції справедливого судового розгляду, вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представляти свою позицію за таких обставин, які не ставлять цю сторону в суттєво невигідне становище щодо протилежної сторони (див. рішення у справі "Кресс проти Франції", № 39594/98, пункти 72, 74). Обвинувачений повинен мати можливість організувати захист належним чином і без обмежень можливості використати всі важливі аргументи захисту перед судом і таким чином вплинути на результат провадження (див. справа "Майзіт проти Росії", заява № 63378/00, рішення від 20 січня 2005 р., п. 78).

Суттєвою умовою задоволення клопотань захисників є рівень їх обґрунтованості та аргументованості. Відсутність належного обґрунтування клопотання, як правило, є результатом того, що захисник не може своєчасно запросити необхідні документи. У захисника немає для цього часу. В ряді випадків у захисника бракує часу навіть на ретельне обдумування й формулювання клопотання. Клопотання адвоката нерідко заявляються і розв'язуються в умовах дефіциту часу. Цим деякою мірою пояснюється низька результативність подібної діяльності та низька активність адвокатів, які, не розраховуючи на належну увагу з боку слідчого, прокурора, тільки в суді звертаються з клопотаннями, підстави для яких мали місце ще й на досудовому слідстві.

Захисник має право заявляти клопотання як в усному, так і в письмовому вигляді. Однак видається доцільним подання клопотань у письмовому вигляді. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а в разі неможливості вручення з об'єктивних причин — надсилається їй. Постанову про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій можна оскаржити до слідчого судді в порядку, зазначеному у статтях 303—305 КПК. Під час судового розгляду клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав (ст. 350 КПК).

При визначенні моменту подачі клопотання захисник повинен чітко усвідомлювати можливі, в тому числі і негативні, наслідки задоволення заявленного клопотання;

г) право збирати і подавати слідчому, прокурору, слідчому судді, суду докази. Відповідно до ч. З ст. 93 КПК сторона захисту, потерпілий здійснюють збирання доказів шляхом: витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових і фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Ініціювання стороною захисту, потерпілим проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 КПК.

Адвокат повинен прагнути до виявлення доказів, що виправдовують обвинуваченого або пом'якшують його відповідальність. Він зобов'язаний провести бесіду зі своїм підзахисним, його близькими на предмет встановлення таких даних. Противники поза процесуального спілкування з особами, в розпорядженні яких можуть бути відомості, необхідні для захисту, посилаються на те, що захисник може вплинути на майбутнього свідка. Такі доводи не можна визнати вірними. Не можна виходити з припущення несумлінності дій адвоката, як і інших учасників кримінального процесу.

Спілкуватися з особами, які цікавлять захист, здійснювати інші дії, спрямовані на збирання доказів, може не тільки адвокат, а й, за його вказівкою, і співробітники приватних детективних служб, з якими або сам адвокат, або безпосередньо сам підзахисний уклав відповідний контракт. Подібне положення повинно бути закріплене і в законі.

Безсумнівно, велике значення в доказовій діяльності адвоката має право подавати адвокатські запити. У ч. 7 ст. 46 КПК також зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника;

д) право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов'язкової (ч. 2 ст. 243 КПК). Експертні дослідження та безпосередні спілкування захисника з експертами або спеціалістами в різних галузях знань є ефективними засобами здійснення захисниками своїх обов'язків із захисту прав і законних інтересів підозрюваних, обвинувачених у кримінальному процесі.

Науковці зазначають, що дослідні можливості природничих і технічних наук мають бути залучені на службу правосуддю головним чином через експертизу, яка дозволяє впроваджувати у судочинство досягнення науки і техніки і водночас є засобом наукового пояснення, витлумачення фактів.

Використовуючи можливості експертних досліджень чи критично оцінюючи вже проведені експертизи, захисник, перш за все, повинен добре орієнтуватися у процесуальних питаннях врегулювання порядку залучення та допитів експертів як на досудовому слідстві, так і в суді.

Захисник має гостро реагувати на випадки непроведення експертиз щодо тих обставин, які згідно із ст. 242 КПК обов'язково підлягають експертному дослідженню. У такому разі повинно бути подано клопотання про призначення необхідних досліджень.

Підкреслимо, що значну увагу захисник повинен приділити з'ясуванню рівня компетентності призначеного експерта чи експерта, якого залучає сам захисник для проведення досліджень і надання експертного висновку. П. Сергеїч зазначав: "якщо у процесі є експерт з боку супротивника і експертиза має значення, промовець повинен виставити експерта, не менш досвідченого й рішучого, зі свого боку... поки експерт один, він невразливий, хоча б він казав дурниці. Дайте йому супротивника, і вислови оракула перетворюються на самолюбну суперечку". Ця думка тим більш актуальна, що відповідно до ч. 4 ст. 356 КПК суд має право призначити одночасний допит двох чи більше експертів для з'ясування причин розбіжності в їхніх висновках, що стосуються одного і того самого предмета чи питання дослідження. Кожна сторона кримінального провадження для доведення або спростування достовірності висновку експерта має право надати відомості, які стосуються знань, вмінь, кваліфікації, освіти та підготовки експерта[6].

Одним із найскладніших питань участі захисника у процесі залучення експерта є постановка йому питань. Безумовно, захисник, обмірковуючи коло питань, що будуть заявлені ним у клопотанні про внесення їх до постанови про призначення експертизи, повинен виходити з можливостей використання результатів експертизи в інтересах захисту прав підзахисного. Тож, так само, як і при проведенні допитів, захисник повинен мати уявлення про предмет дослідження та вірогідні результати останнього.,

З цією метою, а також для отримання консультацій чи письмових висновків спеціалістів у певній галузі знань захисникові варто попередньо порадитись із досвідченими експертами у конкретній галузі знань. Такі консультації будуть корисні і при підготовці захисника до допиту експерта, і при підготовці клопотань про проведення додаткових чи повторних експертиз.

Предмети, які потім можуть бути визнані речовими доказами, можуть бути вилучені слідчим чи судом при провадженні процесуальних дій та/або можуть бути надані слідству або суду будь-якою особою, і адвокатом також Він, у разі необхідності, може заявити клопотання про допит як свідків осіб, у яких були ці речі і які передали їх адвокату. Якщо предмет, що має значення для захисту обвинуваченого, на час досудового слідства або розгляду справи в суді залишається в місці знаходження, захисник повинен клопотати перед слідчим або судом про його вилучення, огляд і приєднання до справи як речового доказу. Не виключається при цьому можливість подання речових доказів і самим захисником. Захисник може скласти протокол огляду речових доказів або, наприклад, акт прийняття речових доказів від певних осіб.

Для правильного вирішення багатьох кримінальних справ велике значення має сумлінний огляд місця події та правильне складання схем, планів. Щоб із максимальною ясністю уявити собі обставини, за яких було вчинено злочин, багато адвокатів вважають за необхідне перед розглядом справи побувати на місці події. Якщо при цьому стає ясно, що у складених схемах і планах є недоліки або вони зроблені недостатньо повно, адвокати фотографують місця події, роблять схеми або плани, а потім подають їх до суду;

е) важливе місце у діяльності адвоката з представлення доказів у справі займає і процедура доведення переконливості цих доказів перед судовими органами. І, безсумнівно, важко переоцінити значення захисної промови адвоката як інструмента переконання суду в правильності та обґрунтованості правової позиції, обраної адвокатом.

Захисна промова адвоката, а саме її переконливість, базується на чотирьох визначальних моментах: що говорити, як говорити, кому говорити і хто говорить. У ст. 266 КПК зазначено, що "захисник бере участь у судових дебатах, висловлюючи суду свою думку про значення перевірених доказів у справі, про наявність обставин, які виправдовують підсудного чи пом'якшують його відповідальність, а також свої міркування з приводу застосування кримінального закону та міри покарання". Таким чином, уже у самій нормі закону достатньо повно окреслено коло питань, що мають бути проаналізовані захисником у своїй промові в ході судових дебатів. Будь-яка захисна промова обов'язково повинна містити такі складові: 1) вступ; 2) встановлення фактичних обставин справи, аналіз та оцінка доказів; 3) обґрунтування кваліфікації злочину; 4) характеристика особи підзахисного; 5) міркування про цивільний позов і про міру покарання; 6) заключна частина.

Вступна частина захисної промови має підготувати слухачів (суддів, народних засідателів, присяжних) до сприйняття тих фактів та тієї правової позиції, в яких захисник хоче переконати судову аудиторію. Саме тому не викликає належної уваги та довіри промова, яка розпочинається або з повторення формули обвинувачення, або із загально відомих висловів чи шаблонів. Чим більше "авторським" буде вступ, тим скоріше захисникові вдасться привернути увагу до своїх міркувань.

Аналізуючи фактичні обставини справи та наявні у справі докази, що підтверджують чи спростовують висунуте підзахисному обвинувачення, захисник завжди повинен пам'ятати про свій обов'язок діяти тільки на користь законних інтересів свого підзахисного, відстоюючи його права. Не можна визнати правильним та ефективним кроком захисника його висловлювання щодо доведеності вини підзахисного. Фактично це було б відмовою від підтримання захисту і переходом на сторону обвинувачення. Захисник, в усякому разі, повинен знайти можливості спростовувати чи хоча б пом'якшувати доводи обвинувачення. І це можна зробити тільки, послідовно та ґрунтовно піддаючи дослідженню доводи сторони обвинувачення і висуваючи свої версії перебігу подій, підкріплюючи їх доказовою базою захисту. Безумовно, захисникові треба орієнтуватись на окреслений кримінально-процесуальним законом предмет доказування (ст. 64 КПК): подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність підсудного у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу підсудного, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розміри витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння; причини і умови, які сприяли вчиненню злочину. Особливу увагу захисник має приділити таким найчастіше спірним моментам, як наявність події злочину, характер вини та мотивів, наявність причинного зв'язку між діянням і наслідками, обставини справи, що пом'якшують відповідальність.

Виходячи з аналізу фактичних обставин справи захисник може перейти до обґрунтування помилок при кваліфікації дій підзахисного, якщо вони були допущені стороною обвинувачення. При цьому безумовно необхідно, використовуючи чіткі юридичні формулювання та посилання на закон і судову практику, дати оцінку об'єкту, об'єктивній стороні, суб'єкту і суб'єктивній стороні скоєного діяння. Висуваючи свою точку зору щодо кваліфікації діяння підзахисного, захисник повинен заздалегідь прорахувати можливі судові рішення, щоб не погіршити становища свого клієнта.

Захисник повинен звернути окрему увагу на процесуальні порушення, якщо вони були допущені у ході досудового слідства. Це і незаконність порушення кримінальної справи, і факти порушення права на захист, інші порушення кримінально-процесуального закону, що призвели чи могли призвести до неправильного розгляду та вирішення кримінальної справи.

Одним з найважливіших питань, що порушуються захисником в його промові, є питання, пов'язані з характеристикою особи підзахисного, в тому числі з аналізом обставин, що пом'якшують відповідальність останнього. Пом'якшуючі вину обставини визначені ст. 66 КК. Однак їх перелік не є вичерпним. Тож, саме захисникові може належати право першим наголосити на тих обставинах, які обвинувачення не зазначило, але які можуть бути визнані судом як пом'якшуючі. Захисникові треба особливо ретельно підготуватись до характеристики самої особи підзахисного. Адже влучна, непересічна характеристика може справити на суд (особливо на присяжних) сильне позитивне враження.

Безумовно, захисник не може не торкнутись у своїй промові і питань, пов'язаних із заявленим цивільним позовом. Якщо розмір шкоди вже був проаналізований захисником раніше, все рівно варто повернутись до цього питання, особливо, якщо підзахисний позитивно себе показав стосовно потерпілого (відшкодував шкоду, проявив турботу і увагу). За наявності процесуальних підстав захисник може ставити питання про відмову в задоволенні цивільного позову чи у залишенні його без розгляду. Щодо міри покарання, навіть у ситуації повного визнання вини підзахисним, захисник може знайти підстави для звільнення від відповідальності, покарання або хоча б застосування найменш суворої міри покарання за інкримінований підзахисному злочин.

І, нарешті, захисна промова закінчується стислим підведенням підсумків уже викладеного, а точніше, лаконічним формулюванням остаточної правової позиції захисту. Звичайно, трапляються випадки, коли викладаються як позиція щодо повного виправдання, так і міркування щодо перекваліфікації дій підзахисного або щодо існування пом'якшуючих вину обставин. Це, так звана, альтернатива у промові захисника. Виходячи із спостережень адвокатів такої альтернативи краще уникати, оскільки її наявність значно знижує переконуючий ефект промови. Однак, якщо має місце відповідна ситуація, то вказана альтернативна позиція повинна бути в усякому разі лише прихованою. Основною позицією захисту може бути лише найбільш сприятлива для підзахисного точка зору на обставини справи.

Жодна промова не може справити переконливий вплив, якщо не буде ретельно підготовлена захисником. Деякі адвокати вважають за потрібне повністю викладати текст промови на папері, інші складають лише тези промови, а треті, базуючись на ґрунтовних знаннях матеріалів справи, розраховують на власні ораторські здібності та натхнення і зовсім не пишуть промов. Усе залежить від індивідуальних здібностей та уподобань кожного захисника та від кожної окремої кримінальної справи. Так, у складних, багатоепізодних справах навіть найталановитіший захисник не обійдеться без опорних записів по матеріалах справи.

У будь-якому разі, чи написана промова, чи складена лише в думках захисника, треба дотримуватись певних правил викладання в ній фактів, аргументів, інформації. Перш за все всі складові промови мають органічно становити одне ціле, плавно та логічно переходячи одна в одну таким чином, щоб слухачеві було легко й зручно стежити за міркуваннями захисника. По-друге, докази, аргументи захисту повинні бути розташовані у промові таким чином, щоб вони підсилювали переконуючий вплив один одного.

Не можна забувати і, так зване, правило Гомера, за яким найбільшу переконливість має така послідовність викладення аргументів: спочатку один сильний доказ, потім декілька слабкіших і наприкінці один найсильніший аргумент. Крім того викладення доводів захисту має відповідати звичайній логічній послідовності, за якою кожний наступний доказ є безумовним висновком із попереднього.

Як уже зазначалось, не менш важливим, ніж зміст захисної промови, є те, як вона проголошується і хто це робить. Р. Гарріс зазначав: якщо гідність промови полягає в тому, що ви говорите, то сила її великою мірою залежить від того, як ви це скажете"[7]. Адвокат С. Б. Любітов зауважував: якщо захисник вірить у те, що він говорить, переконаний у справедливості того, що відстоює, його промова набуває особливої привабливої сили, яка допомагає оратору, полегшує його працю та сприяє створенню контакту між судовим оратором та аудиторією.

Мається на увазі, що ораторські прийоми повинні застосовуватися захисником для підсилення переконуючого впливу його слів. Безумовно, серед таких засобів — логічна переконливість промови, критика позиції сторони обвинувачення, емоційний вплив на судову аудиторію. Мова оратора повинна бути ясною, правильною, наочною, щирою та послідовною. М. П. Карабчевський зазначав: "Судове красномовство — красномовство особливого роду. На нього не можна дивитись лише під кутом зору естетики. Уся діяльність судового оратора — діяльність бойова. Це вічний турнір перед піднесеною та недосяжною "дамою з пов'язкою на очах". Вона чує та рахує удари, які завдають один одному противники, вгадує, і якою зброєю вони завдаються".

Захисник, безумовно, повинен вміти вільно оперувати ораторськими прийомами наочності та риторичними формами, що надають виступу в дебатах яскравості і значно підвищують його ефективність. До таких прийомів відносяться прийоми стилістичного синтаксису (повтор, інверсія, градація, риторичний вигук, риторичне запитання, антитеза); лексичні зображувальні засоби (епітет, порівняння, метафора, метонімія, перифраз, уособлення, гіпербола, синекдоха), фразеологічні одиниці (прислів'я, приказки, крилаті вирази, примовки, афоризми), гумор, сатира, сарказм, іронія.

Великий вплив на суд справляє дійсний знавець своєї справи, яким повинен бути будь-який захисник. А. Ф. Коні зазначав, що "в основі судового красномовства лежить необхідність доказувати та переконувати, іншими словами, необхідність схиляти слухачів приєднатись до своєї думки". Самому захисникові мають бути властиві такі якості, як висока загальна та професійна культура, глибоке знання права загалом і матеріалів справи зокрема. Неабияке значення мають навіть такі деталі, як одяг, манера поводитись, поза, тембр голосу захисника.

Ще одним суттєвим моментом, який врешті-решт визначає побудову захисної промови, манеру її проголошення та загальну поведінку захисника, є якісна характеристика судової аудиторії, перед якою саме і проголошується промова у судових дебатах. Якщо справа розглядається професійним суддею, більш прийнятним буде побудувати промову на чітко визначених фактах, юридичній оцінці події, зверненні до законних і підзаконних актів, узагальнень судової практики. У випадку розгляду справи за участю народних засідателів, а особливо судом присяжних, захисникові не обійтись без викладення позиції захисту простою, доступною мовою без переобтяження її юридичними термінами та оборотами. У такому разі захисник повинен більше уваги приділити аналізу причин та умов, що сприяли вчиненню злочину, дослідженню характеристики підзахисного та його особистісних рис, обставин, що пом'якшують вину підсудного.

Таким чином, судова промова захисника — це логічно завершений творчий продукт, що виявляє аргументаційно виважену, юридично обґрунтовану та емоційно підкріплену позицію захисту. Ступінь переконливості захисної промови залежить не тільки від її змісту та побудови, а й від форми її проголошення, особистісних якостей захисника та від судової аудиторії, що сприймає цей виступ.

Приділивши особливу увагу розширенню саме цієї групи прав адвокатів у кримінальному процесі, законодавець реально забезпечить правовий статус адвоката й додасть активності адвокатам у сфері доказування справжньої доцільності й гарантованості.

III. Права захисника, реалізуючи які, він сприяє об'єктивізації ведення кримінального процесу, а також охороняє від можливих і захищає від допущених порушень свої права і права підзахисного:

а) право на заявлення відводів як на стадії досудового розслідування, так і в судових інстанціях. Це право забезпечене нормами кримінального процесуального законодавства (статті 75—83 КПК).

Навряд чи слід нагадувати, з якою обережністю захисник повинен використовувати право відводу. Іноді захиснику в розмові з підзахисним слід відмовляти його від заявлення відводу. Але відвід необхідно заявляти, якщо є підстави вважати, що слідчий, прокурор або суддя проявив реальну упередженість; якщо є підстави сумніватися у безсторонності слідчого або судді.

Обвинувачений має право розраховувати на суд безсторонній та справедливий, на правий суд, який виносить вирок за законом і совістю. Інакше захист стає ілюзорним і неефективним, здійснення правосуддя утруднюється. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ наявність безсторонності визначається на підставі суб'єктивного критерію, у контексті якого слід враховувати особисті переконання та поведінку певного судді, що зумовлює необхідність встановити, чи мав суддя у певній справі будь-яку особисту зацікавленість або упередженість, а також на підставі об'єктивного критерію, в контексті якого треба встановити, чи забезпечував суд і, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії, аби виключити будь-які обґрунтовані сумніви щодо його безсторонності (див. рішення у справі "Пєрсак проти Бельгії" від 1 жовтня 1982 р.). Таким чином, у кожній конкретній справі слід вирішувати, чи є аспекти, що розглядаються, такими, які свідчать про небезсторонність суду. За суб'єктивним критерієм особиста безсторонність судді презюмується, доки не доведено протилежного. Порушення суб'єктивного критерію було констатовано ЄСПЛ зазвичай у справах, і суддя давав коментарі щодо свого ставлення до підсудного чи щодо причетності підсудного до вчинення злочину (зокрема, в одній зі справ суддя до розгляду справи по суті дав коментарі щодо того, чи буде особу засуджено чи частково виправдано, не допускаючи цим самим можливості повного виправдання), У контексті об'єктивного критерію, окремо від поведінки суддів, слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їх (суддів) безсторонності. Згідно з практикою, "суди повинні вселяти довіру в населення і особливо в обвинуваченого під час розгляду кримінальної справи, і якщо є обґрунтовані підстави вважати, що суддя не буде безстороннім, цей суддя має бути усунутий від розгляду справи".

Проте обережність у заявленні відводів та їх обґрунтованість не означають можливості обмеження цього права, тому що таке обмеження є серйозним порушенням гарантій адвокатської діяльності і перешкоджає здійсненню адвокатами своїх повноважень;

б) право на оскарження рішень, дій чи бездіяльності осіб і органів, що ведуть кримінальний процесі.

Переходячи до аналізу діяльності захисника із заявлення скарг, зазначимо, що зі скаргами він звертається у випадках порушення прав підзахисного та його законних інтересів. Іноді такі скарги пов'язані з раніше заявленим клопотанням і містять вказівку на це. Але можливі випадки, коли скаргам, спричиненим порушенням законних інтересів обвинуваченого, не передує відповідне за змістом клопотання. Наприклад, захисник не заявляв клопотання або у скарзі кардинально змінив свою позицію. Не пов'язані з клопотанням скарги виступають як самостійний засіб захисту, а не у вигляді гарантії клопотань. У них вперше формулюється те прохання, яке могло бути сформульоване у клопотанні.

Скарги захисника — це прохання про скасування незаконного рішення, а також рекомендація заходів, необхідних для усунення прогалин і помилок слідства та судового розгляду.

Аналізуючи суть скарг, не можна не помітити, що скарги — це завжди звертання з приводу вже допущеного порушення прав чи законних інтересів (на відміну від клопотань, що можуть бути спрямовані на запобігання такому порушенню).

Зупинимось на тих випадках, коли право на скаргу є однією з гарантій права на заявлення клопотання. При цьому важливо розглянути характер і значення скарг, що подають обвинувачений або його захисник у випадках безпідставного відхилення заявлених клопотань або незадоволення законних інтересів обвинуваченого при виконанні процесуальних дій у зв'язку із заявленими клопотаннями.

У більшості випадків скарги захисника є засобами забезпечення правильного вирішення клопотання. Предметом скарги можуть бути як дії слідчого, прокурора, суду, так і їх рішення, наприклад про відмову в задоволенні клопотання. Задоволення скарги водночас означає визнання раніше заявленого клопотання обґрунтованим. У скарзі може уточнюватись аргументація прохання, що містилось у відхиленому клопотанні, з урахуванням аргументів, викладених у постанові про відмову в задоволенні клопотання, а також наводитись нові матеріали, що з'явились у захисника після відхилення клопотання.

Право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді, прокурора, слідчого є однією з найважливіших гарантій захисту громадянами своїх прав і свобод від їх порушення з боку як органів, що здійснюють розслідування та судовий контроль у кримінальному провадженні, так і інших осіб, які беруть участь у ньому. Стаття 24 КПК гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Порівняно з іншими процедурами судовий порядок розгляду скарг забезпечує більшу об'єктивність, більш широкі можливості зацікавлених осіб у відстоюванні своїх інтересів, більші авторитетність та обов'язковість прийнятого за результатами розгляду скарги рішення. Особливої ваги право на оскарження набуває на стадії досудового розслідування.

КПК містить вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого чи прокурора, що можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, а також вичерпний перелік осіб, які мають право оскаржити те чи інше рішення, дію чи бездіяльність слідчого або прокурора. На наш погляд, обмеження права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, що зачіпають права та законні інтереси громадян, лише на тій підставі, що ці особи не визнані в належному порядку учасниками провадження або не віднесені ст. 303 КПК до осіб, які мають право оскаржувати те чи інше рішення, дію чи бездіяльність слідчого або прокурора, не відповідає основним положенням Конституції України. Адже єдиним критерієм, який дозволяє визначити, які дії чи бездіяльність слідчого, прокурора, які рішення цих осіб можуть бути оскаржені до суду і хто саме має право на таке оскарження, є обмеження конституційних прав і свобод громадян або створення перепон для доступу до правосуддя.

Скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені ч. 1 ст. 303 КПК, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. У даному випадку необхідно враховувати, що: 1) якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії; 2) якщо оскаржуються дії слідчого чи прокурора, строк подання скарги починається з дня здійснення оскаржуваних дій (проведення процесуальних, слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшуковик) дій); 3) якщо оскаржуються дії слідчого чи прокурора, про які скаржникові не було відомо, строк подання скарги починається з дня отримання особою повідомлення про проведення оскаржуваних дій або з дня ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що містять інформацію про проведення оскаржуваних дій; 4) якщо оскаржується бездіяльність слідчого чи прокурора, строк подання скарги починається з дня, наступного після останнього дня терміну виконання дій, які слідчий чи прокурор зобов'язані були вчинити у визначений законом строк.

У КПК передбачена ще одна процедура оскарження, а саме під час досудового розслідування підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право оскаржити не тільки рішення, дії чи бездіяльність, визначені в ст. 303 КПК, до слідчого судді, а й звернутись до вищестоящого прокурора зі скаргою на недотримання розумних строків слідчим, прокурором. Подібні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором подаються прокуророві, який здійснює процесуальне керівництво у відповідному кримінальному провадженні і має право вимагати від слідчих органів усунення порушень законодавства, допущених під час досудового розслідування.

У кримінальному процесуальному законі передбачена також процесуальна процедура оскарження ухвал слідчого судді. Відповідно до ст. 55 Конституції України кожному гарантується судовий захист його прав та свобод і можливість оскаржити до суду рішення, дії та бездіяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань і посадових осіб. Значення адекватного реагування вищестоящого суду на апеляційні скарги, яке полягає в їх розгляді і відповідній перевірці законності, обґрунтованості та справедливості судових актів, а отже — в наданні можливості вищестоящим судам виявити помилки і недоліки правозастосовної діяльності нижчестоящих судів і правоохоронних органів.

КПК містить вичерпний перелік рішень слідчого судді, що можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. Скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають, і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. До ухвал слідчого судді, на які може бути подана апеляція, відносяться ухвали, передбачені ст. 309 КПК. Крім зазначених вище ухвал інші ухвали, постановлені слідчими суддями під час досудового провадження, а також — судами під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 309 КПК, окремому оскарженню не підлягають.

Апеляційна скарга на ухвали слідчого судді подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом п'яти днів з дня її оголошення. Порядок апеляційного розгляду за поданою апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді має відповідати вимогам статей 405—406 КПК.

Якщо порівнювати активність адвокатів на різних стадіях кримінального процесу, то можна визначити, що вона є більш високою при оскарженні судових рішень, ніж при оскарженні рішень слідчого і прокурора. Зупинимось на діяльності адвокатів із заявлення апеляційних і касаційних скарг.

Завдання захисника в суді другої інстанції, як правильно відмічав І. Д. Перлов, "полягає в тому, щоб, захищаючи права і законні інтереси засудженого або виправданого, відстояти законний і обґрунтований вирок і, навпаки, домогтися скасування або зміни незаконного й необґрунтованого вироку в інтересах засудженого або виправданого"[8].

Захисник, який оспорює правильність вироку, домагається його зміни чи скасування, може вважати своє завдання в стадії апеляційного провадження виконаним лише в тому разі, коли він не просто довів до відома апеляційної інстанції незгоду з винесеним вироком, а й переконливо обґрунтував правильність свого висновку, спростував докази суду, викладені у вироку.

Процес підготовки до складання апеляції захисником, який брав участь у розгляді кримінальної справи у суді першої інстанції, суттєво відрізняється від цього самого процесу, що здійснюється щойно залученим захисником. Захисник, який не представляв інтереси обвинуваченого при розгляді справи по суті, повинен перш за все ознайомитись із матеріалами справи, так само, якби він готувався до участі в розгляді справи в суді першої інстанції.

У всякому разі, захисникові треба поспілкуватись із своїм підзахисним на предмет його бажання подавати апеляцію, доцільності апеляційного розгляду справи з точки зору захисту інтересів клієнта, положень рішення суду першої інстанції, які підлягають оскарженню, наявності нових доказових матеріалів.

Найважливішими документами у справі, з якими захиснику необхідно ознайомитись перед складанням апеляції, є вирок (інше рішення суду), технічний запис і журнал судового засідання.

Ознайомлюючись з вироком, захисник повинен чітко виділити ті висновки суду, що будуть оскаржені в апеляційній скарзі. Це обумовлюється вимогою закону щодо меж перегляду судових рішень в апеляційній інстанції. Згідно із ст. 404 КПК вирок, ухвала суду першої інстанції перевіряються апеляційним судом у межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались, не перевіряються. Тож захисник саме своєю апеляцією визначає, що і в якому обсязі перевірятиме апеляційна інстанція.

Технічний запис і журнал судового засідання також підлягають ретельному вивченню захисником з метою встановлення неточностей чи розбіжностей у відтворенні перебігу судового розгляду справи чи фіксації досліджених доказів у суді першої інстанції при порівнянні з технічним записом судових засідань, звукозаписом чи протоколом, що вівся самим захисником. У разі встановлення таких розбіжностей, а особливо у випадку, коли такі неточності вплинули на судове рішення, захисник повинен подати свої зауваження.

Основні нормативні вимоги до форми апеляції захисника: 1) в апеляції мають бути зазначені назва суду, якому адресується апеляція; особа, яка подає апеляцію; вирок чи ухвала, які оскаржуються, та назва суду, який їх постановив; вказівка на те, в чому полягає незаконність вироку, ухвали та доводи на її обґрунтування; прохання особи, яка подає апеляцію; перелік документів, які додаються до апеляції (ст. 396 КПК); 2) при обґрунтуванні необхідності зміни чи скасування вироку, ухвали апеляція повинна містити посилання на відповідні аркуші справи; 3) до апеляції треба додати стільки її копій, щоб їх можна було вручити всім учасникам судового розгляду, інтересів яких стосується апеляція.

Вважаємо доречним також викладати в апеляції позицію захисника щодо таких процесуальних питань: необхідність витребування додаткових доказів; список осіб, які підлягають виклику в судове засідання; зміна чи скасування запобіжного заходу; виклик перекладача; розгляд справи у відкритому чи закритому засіданні; інших питань, пов'язаних із підготовкою до розгляду справи.

Щоб обґрунтувати прохання про скасування вироку і закриття справи, захисник, посилаючись на суперечності у висновках суду про винуватість чи невинуватість засудженого, повинен довести, що новий розгляд не зможе усунути помилку чи заповнити прогалини у матеріалах справи. Зрозуміло, може бути й так: захисник наполягає на скасуванні вироку і закритті справи, але водночас враховує, що деякі обставини справи не були достатньо досліджені. У даному випадку треба направити справу на нове розслідування чи новий судовий розгляд, або до апеляційної інстанції, якщо вона має можливість провести нове судове слідство.

Захисники разом зі скаргою нерідко подають додаткові матеріали (в тому числі й ті, у приєднанні яких до справи відмовив суд першої інстанції) або заявляють клопотання про витребування судом цих матеріалів. Такими є випадки, коли прохання адвоката про видачу різних документів своєчасно не виконується або витребувати певні документи може лише суд.

При обґрунтуванні апеляційної скарги захисник аналізує не лише докази, покладені в основу вироку, а докази, що є у справі, однак не перевірені або недостатньо ретельно розглянуті на судовому слідстві, хоч вони могли б мати значення для вирішення справи. Ці докази могли бути не враховані судом під час судового слідства з різних причин: свідок, показання якого мають істотне значення для справи, не прибув у судове засідання; документ було лише оголошено, але не досліджено судом; експертам не були поставлені необхідні запитання.

При обґрунтуванні скарги захисник посилається на матеріали, подані ним до суду другої інстанції. Це можуть бути різні довідки, посвідчення, пояснення, заяви, повідомлення осіб і закладів, висновки експертів, характеристики, виписки. Зі скаргою можуть бути подані письмові свідчення осіб, з тих чи інших причин не допитаних на досудовому слідстві і в суді першої інстанції. Подібні письмові заяви осіб про відомі їм факти можуть породити сумніви в правосудності вироку, оскільки дають підстави для висновку про неповноту слідства.

Як відомо, ст. 409 КПК чітко визначає підстави для скасування чи зміни судових рішень суду першої інстанції. Враховуючи Ці нормативні вимоги захисникові доцільно викладати свої міркування щодо незаконності та необґрунтованості судового рішення, групуючи їх за вищезазначеними підставами. Таке викладення позиції захисту в апеляції надасть можливість суду апеляційної інстанції не тільки аналізувати доводи захисника, а й відразу вирішувати питання, наскільки допущені судом першої інстанції в своєму рішенні недоліки можуть тягнути скасування або зміну такого рішення. Адже замало довести, що суд першої інстанції неповно дослідив обставини у справі чи припустився порушень кримінального процесуального закону, треба ще довести, що такі порушення мали чи могли мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Порядок розгляду справ у суді апеляційної інстанції схожий із судовим розглядом по суті, однак має і свої особливості. Здебільшого специфіка розгляду справ в апеляційних судах полягає в тому, що дослідження матеріалів у справі відбувається тільки в межах поданої апеляції, що, водночас, не позбавляє суд обов'язку приймати рішення на користь осіб, які не подавали апеляцій.

Так само, як і в суді першої інстанції, головуючий відкриває судове засідання і оголошує, яка справа буде слухатись. Після цього перевіряється явка учасників судового розгляду. На відміну від суду першої інстанції, в апеляційному суді неявка учасників процесу на засідання суду не є перешкодою для розгляду справи. Якщо у судовому засіданні бере участь перекладач, йому роз'яснюються його обов'язки. Головуючий оголошує склад суду і роз'яснює учасникам процесу належне їм право відводу. Крім цього учасникам судового засідання роз'яснюються їх права, в тому числі право давати пояснення з приводу поданих апеляцій і виступати у судових дебатах, а особам, які подали апеляції, — право підтримувати апеляції чи відмовитись від них. Захисник, як і інші учасники процесу, має право подати клопотання, яке має стосуватись частини вироку, оскарженої в апеляційному порядку. Свою думку щодо заявленого клопотання висловлюють усі учасники судового засідання, а суд вирішує долю цього клопотання мотивованою ухвалою.

Після цього суддя-доповідач повідомляє суть вироку чи ухвали, ким і в якому обсязі вони були оскаржені, викладає основні доводи апеляції та заперечень на апеляцію. Головуючий повинен з'ясувати, чи підтримують свої апеляції особи, які їх подавали. У разі відмови від апеляції особою, яка її подавала, та за відсутності інших апеляцій апеляційне провадження закривається мотивованою ухвалою суду (ст. 403 КПК).

Апеляційний розгляд відбувається у тому самому порядку, що і в суді першої інстанції. Відмінністю є лише те, що в ході судового слідства в апеляційній інстанції досліджуються лише ті докази, які стосуються оскаржуваних висновків суду першої інстанції. Тож, захисник і в апеляції вправі заявляти клопотання, подавати докази, брати участь у всіх процесуальних діях і висловлюватись з приводу розглядуваних питань. Суд ознайомлює учасників засідання з додатковими матеріалами, якщо вони були подані, матеріалами, що надійшли із суду першої інстанції на виконання доручень, і переходить до судових дебатів.

Судові дебати в апеляційній інстанції мають свої особливості. Якщо апеляція подана прокурором, то він виступає у судових дебатах першим. У випадку подання апеляції іншим учасником процесу саме ця особа виступає першою, а прокурор завершує етап судових дебатів в апеляційній інстанції. Учасники процесу в своїх виступах у судових дебатах в апеляційній інстанції повинні аналізувати лише докази, що стосуються тієї частини вироку, яка оскаржується. Апелянти мають право посилатись лише на ті докази, що були досліджені або в суді першої інстанції, або були подані та досліджені в апеляційному суді. Суд не має права обмежувати тривалість цих пояснень, якщо вони не виходять за межі поданої апеляції та розглядуваної справи взагалі. .

Побудова виступу захисника з вищезазначеними поясненнями значно відрізняється від захисної промови під час судових дебатів у суді першої інстанції. У захисній промові захисник повинен детально проаналізувати фактичні обставини справи, наявну доказову базу та пред'явлене особі обвинувачення з метою винесення судом законного та обґрунтованого судового рішення. В апеляційній інстанції основним документом, що підлягає аналізу та критиці, є вже винесений вирок у кримінальній справі. Тож, і пояснення захисника мають будуватися саме на детальному аналізі положень вироку, що оскаржуються ним у його апеляції.

Для цього треба чітко визначити положення судового рішення, що оспорюються, та навести чіткі контраргументи, підкріплюючи їх дослідженими у судах першої та другої інстанцій доказами.

У разі подання апеляції протилежною стороною, наприклад прокурором, потерпілим, захисник повинен знайти аргументи, які спростовують доводи апеляції та підкріплюють висновки суду першої інстанції.

У всякому разі, захисник не може просто зачитати подану ним апеляцію чи заперечення на апеляції інших учасників процесу. Виступ захисника у суді апеляційної інстанції повинен містити додаткові, можливо більш ефектні, аргументи на підтримання правової позиції захисту. Якщо судом першої інстанції були допущені порушення матеріального чи процесуального закону, неповнота чи односторонність судового розгляду, то ці факти мають бути висвітлені захисником настільки об'ємно та ґрунтовно, щоб у колегії судців апеляційної інстанції не залишилось сумнівів у помилковості прийнятого судового рішення.

Після закінчення судових дебатів обвинуваченому надається останнє слово. Потім суд видаляється у нарадчу кімнату для постановления рішення щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції. При цьому обов'язково повинна дотримуватись таємниця наради суддів. При постановленні рішення апеляційним судом у нарадчій кімнаті можуть знаходитись лише ті судці, які входять до судової колегії апеляційної інстанції та брали участь у судовому слуханні справи в другій інстанції. Судці, безумовно, не мають права розголошувати міркування, висловлені у нарадчій кімнаті. Саме рішення суду апеляційної інстанції судова колегія приймає, керуючись своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, і законом.

При складанні захисником касаційної скарги треба виходити з вимог закону щодо її змісту. Касаційна скарга повинна обов'язково містити такі самі відомості, що і апеляція. Такі самі вимоги щодо змісту та оформлення ставляться і до заперечень, що можуть бути подані захисником на касаційні скарги інших учасників процесу. Так само, як і при складанні апеляційної скарги, захисникові для подання касації необхідно ознайомитись з усіма матеріалами справи, включаючи рішення суду апеляційної інстанції.

Враховуючи положення ст. 433 КПК, згідно з яким суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, захиснику необхідно чітко визначитись із тими аргументами судових рішень, які будуть ним оскаржені. Саме цим обмежується дослідження доказової бази у суді касаційної інстанції. Касаційна інстанція вправі вийти за межі поданої касаційної скарги чи подання лише за умови, що цим не погіршується становище засудженого чи виправданого, або прийняти рішення на користь тих засуджених, від яких не надійшли скарги.

Треба зауважити, що як надзвичайна лаконічність, так і невиправдана деталізація міркувань захисника у касаційній скарзі не дозволяють досягти максимального ефекту при перегляді судових рішень у ВССУ. Видається доцільним викладати у касаційній скарзі найбільш суттєві порушення чи недоліки, допущені при постановленні вироків судом першої чи другої інстанції, ретельно обґрунтовуючи фактично та юридично їх незаконність і необґрунтованість. Більш детально на недоліках судових розглядів кримінальної справи можна спинитись, подавши доповнення до касаційної скарги, що надасть правовій позиції захисту більшу вагу і запевнить суд в обґрунтованості висновків захисника.

Якщо ж захисник подає відзив чи заперечення на вже подану іншим учасником процесу касаційну скаргу, то він повинен сконцентруватися не на самостійному аналізі прийнятих судових рішень, а на положеннях, викладених у поданій касаційній скарзі чи поданні. Захисник повинен навести додаткові докази щодо тих положень касаційної скарги, з якими він погоджується, чи переконливо викласти доводи, що спростовують твердження касаційної скарги, проти яких він заперечує.

Реформування системи кримінальної юстиції в державі закономірно поставило завдання створення надійного механізму захисту прав і свобод людини, надання необхідної юридичної допомоги. Здійснити ефективний захист прав людини у кримінальному провадженні, особливо на стадії досудового розслідування, неможливо без усвідомлення ролі у цьому процесі спеціальних правових інститутів, а саме адвокатури, покликаної активно сприяти охороні прав і свобод громадян, зміцненню законності та здійсненню правосудця.

  • [1] Лаптеакру В. Д. Адвокат в кассационном и надзорном производстве по уголовным делам / В. Д. Лаптеакру, Е. Г. Мартынчик. — Кишинев : Инконком, 1994. - С. 226.
  • [2] Кожевников А. В. Адвокат-представитель потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика в советском уголовном процессе : автореф. дне ... канд. юрид. наук/А. В. Кожевников. — Свердловск, 1974. — С. 11.
  • [3] Строгович М. С. Проблемы судебной этики / М. С. Строгович. — М., 1974. - С. 239.
  • [4] Варфоломеева Т. В. Криминалистика и профессиональная деятельность защитника / Т. В. Варфоломеева. — К., 1987. — С. 37.
  • [5] Котюк В. О. Основи держави і права / В. О. Котюк. — К. : Вентурі, 1995. - С. 70.
  • [6] Сергеич П. Искусство речи на суде / П. Сергеич. — М., 1988. — С. 192.
  • [7] Гаррис Р. Школа адвокатуры / Р. Гаррис ; пер. с англ. — Тула : Автограф, 2001. - С. 11.
  • [8] Перлов И. Д. Кассационное производство в советском уголовном процессе / И. Д. Перлов. — М, 1968. — С. 130.
 
Якщо Ви помітили помилку в тексті позначте слово та натисніть Shift + Enter
< Попередня   ЗМІСТ   Наступна >
 
Дисципліни
Агропромисловість
Банківська справа
БЖД
Бухоблік та Аудит
Географія
Документознавство
Екологія
Економіка
Етика та Естетика
Журналістика
Інвестування
Інформатика
Історія
Культурологія
Література
Логіка
Логістика
Маркетинг
Медицина
Менеджмент
Нерухомість
Педагогіка
Політологія
Політекономія
Право
Природознавство
Психологія
Релігієзнавство
Риторика
РПС
Соціологія
Статистика
Страхова справа
Техніка
Товарознавство
Туризм
Філософія
Фінанси
Інші