Навігація
Головна
ПОСЛУГИ
Авторизація/Реєстрація
Реклама на сайті
 
Головна arrow Право arrow Електронний правочин у цивільному праві України
< Попередня   ЗМІСТ   Наступна >

Електронний правочин та електронна форма правочину

Як уже зазначалось, важливою умовою дійсності правочину, в тому числі й електронного, є його форма. Стаття 205 ЦК України передбачає наступні форми укладення правочинів: усну, письмову (просту або кваліфіковану), шляхом вчинення конклюдентних дій, шляхом мовчання (бездіяльності).

У літературі наведено різні підходи щодо класифікації форм правочинів. Водночас ми поділяємо позицію щодо поділу форм правочину на усну (вербальну, конклюдентні дії та мовчання) та письмову (проста та кваліфікована) [259, с. 94–95]. При цьому усний правочин є волевиявленням сторін, при якому це волевиявлення сприймається, як правило, безпосередньо, наприклад, переговори під час зустрічі або по телефону. Що стосується письмової форми, то, як слушно зазначає Μ.І. Брагінський, "можливість укладення правочину в письмовій формі обмежена за ознакою його суб'єктного складу і суми, що становить його предмет" [81, с. 342]. Зі ст. 208 ЦК України випливає недопустимість укладення в усній формі насамперед правочинів між юридичними особами, а також між фізичною та юридичною особою. У письмовій формі укладаються правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

ЦК України надає можливість усного укладення двох видів правочинів. Так, у ст. 206 передбачається, що правочини на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за домовленістю сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить договору або закону. Усно також можуть укладатися правочини, які повністю виконуються сторонами в момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність. Виконання правочинів, здійснених в усній формі, може супроводжуватися видачею документів, що підтверджують їх виконання (наприклад, товарних чеків). У такому випадку, як зазначає Є. О. Суханов, "усної форми достатньо, оскільки виконання правочинів у процесі їх укладення означає припинення їх дії з цього моменту" [95, с. 451].

Що ж стосується електронного правочину, то, на нашу думку, він може бути укладений як в усній, так і в письмовій формі.

Близькою до висловленої є і позиція, викладена в міжнародних актах. Так, на підставі аналізу ст.ст. 8 і 9 Конвенції ООН про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах, можна виділити наступні форми електронного правочину:

  • – непідписане електронне повідомлення, в якому інформація не може бути доступна для подальшого використання (аналог усної форми правочину);
  • – непідписане електронне повідомлення, в якому інформація може бути доступна для подальшого використання;
  • – електронне повідомлення, підписане таким чином, що можна достовірно встановити, що повідомлення виходить від другої сторони (аналог простої письмової форми у вітчизняному законодавстві) [139].

Розглядаючи питання можливості укладення договорів в усній формі, слід зауважити, що сама усна форма для електронного правочину можлива шляхом укладення правочину через мережу Інтернет шляхом спілкування контрагентів за допомогою веб-камер або спеціальних комп'ютерних програм, що дають можливість спілкуватися через мережу з допомогою голосу чи в інший спосіб, оминаючи використання знаків письма. Наприклад, як справедливо стверджують С. Ковальов і А. Сергеев [135], усний правочин може бути укладений в електронному вигляді, якщо всі його суттєві умови були обумовлені на словах (під час особистої зустрічі, по телефону або з використанням інших видів зв'язку). Такої ж позиції дотримується С. В. Малахов, вважаючи, що: "... Сучасні комп'ютерні технології, які використовуються в Інтернеті, дають змогу різним його користувачам вербально спілкуватися між собою, допускаючи навіть можливість наявності при цьому між ними зорового контакту" [151, с. 71].

Правочин, для якого законом не встановлено обов'язкову письмову форму, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (п. 2 ст. 205 ЦК України). Такі дії називаються конклюдентними. У повсякденному житті конклюдентні дії часто застосовуються громадянами як форма правочину (наприклад, продаж товарів з використанням автоматів обміну валюти в банкомат!, видача грошей банкоматом, купівля товарів з допомогою автоматів тощо). У процесі вчинення вказаних правочинів конклюдентні дії особи приводять до активації механічних приладів як із програмним управлінням, так і без нього, в результаті роботи яких особа вчиняє правочин і стає його учасником. Таким чином, електронні правочини можуть вчинятися шляхом конклюдентних дій.

У випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням (п. З ст. 205 ЦК України). Мовчання може мати правостворюючу силу, якщо законом або угодою сторін йому надається така властивість. Тільки в таких випадках мовчання свідчить про вираження волі суб'єкта породжувати правові наслідки. Так, якщо абонент, підключений до мережі Інтернет, продовжує користуватися даною мережею після спливу строку договору за відсутності заперечень з боку оператора, договір вважається відновленим на тих же умовах на невизначений строк. Даний приклад є цікавим ще й тому, що воля оператора на продовження відносин надання послуг виражається мовчанням, а воля абонента на це – шляхом вчинення конклюдентних дій (продовженням користування мережею Інтернет).

ЦК України, інші закони та правові акти детально регламентують, які правочини повинні вчинятися в письмовій формі. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами) (п. 2 ст. 207 ЦК України). Письмова форма дає можливість найбільш адекватно, документально закріпити волю суб'єктів і одночасно забезпечити докази дійсної спрямованості їх намірів [95, с. 463]. За домовленістю суб'єктів можна втілити в письмову форму будь- який правочин, хоча згідно із законом така форма для нього є необов'язковою.

Як справедливо зазначає В.С. Мельников, "будучи більш складною порівняно з усною, письмова форма правочину має низку переваг: а) привчає учасників цивільного обігу до порядку, точного вираження своєї волі; б) краще за усну сприяє з'ясуванню реального змісту правочину; в) найбільш точно закріплює зміст правочину в часі; г) надає можливість ознайомитись з умовами правочину безпосередньо на підставі тексту і переконатися в його укладенні; г) дає змогу перевірити оригінальність документа і полегшує здійснення контролю за законністю правочину; д) дає можливість мати декілька ідентичних екземплярів документа, в якому втілений правочин" [157, с. 28].

Правочин у письмовій формі може бути укладений наступними способами: 1) шляхом складання одного документа, підписаного сторонами; 2) шляхом обміну документами з допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного та іншого зв'язку, що дає змогу точно встановити, що документ виходить від сторони в договорі.

Перелік технічних засобів, що використовуються під час укладення договору, складений з урахуванням розвитку сучасних способів передачі даних і включає обмін документами, виготовленими і підписаними з допомогою електронно-обчислювальної техніки. Оскільки більшість правочинів укладається між юридичними особами і, як правило, не виконується в момент їх здійснення, очевидно, що з метою визнання законними правочинів, які укладаються, наприклад, в мережі Інтернет, необхідною є відповідність між простою письмовою і електронною формами укладення правочину [146, с. 48–49].

Також варто зауважити, що коли йдеться про письмову форму укладення електронного правочину, то ми повинні усвідомлювати, що його особливістю буде те, що волевиявлення, яке становить зміст такого правочину, буде зафіксоване в певній системі писемних знаків та становитиме поняття електронного документу. Як зазначається в літературі, електронний документ – електронне повідомлення, стосовно якого існує визнана учасниками електронного документообігу, затверджена компетентним органом або встановлена законом процедура, що дає змогу однозначно перетворити його в документ традиційного режиму [163, с. 115].

Так, традиційне визначення поняття "документ" (від лат. documentum – доказ) пов'язане з письмовою формою збереження інформації на матеріальному носії [229, с. 407]. Як зауважує С.І. Семілєтов, документ є письмовим актом – результатом вольових дій людини, в якому міститься виділена за метою і призначенням інформація з реквізитами про події, стани, факти, зафіксована на матеріальному носії в певній організаційній формі, що дає людині можливість його однозначно сприймати та ідентифікувати безпосередньо або з допомогою інструментально-технічних або програмно-апаратних засобів [224].

Справді, в традиційних паперових документах реквізити й зміст нерозривно пов'язані з матеріальним носієм документа. Матеріальний носій із зафіксованою інформацією, що може бути безпосередньо сприйнятою, виділяє документ як відокремлений цілісний матеріальний об'єкт, який приймається, сприймається та використовується у правовідносинах та діловому обігу. Особливість електронних документів у тому, що в них кожна із цих складових є відносно самостійною. Це зумовлено особливостями їх виготовлення, обробки, збереження й передачі. Фізично електронний документ не має матеріальної основи, доступної для безпосереднього сприйняття людиною. Зазначена особливість і визначає специфіку правового статусу електронних документів.

Документ, виходячи з аналізу правової літератури [224, с. 92; 118; 84, с. 43; 137; 220], має низку ознак:

  • – повинен містити відомості, носій яких є відомим і які можуть бути перевірені;
  • – повинен містити необхідні реквізити;
  • – відомості підтверджуються або викладаються органами чи особами, від яких виходить документ, у межах їх посадової компетенції або, якщо документ виходить від громадянина, – в межах його фактичної обізнаності;
  • – повинен дотримуватись встановлений законом порядок приєднання документа до справи;
  • – зафіксовані в документі відомості про факти та обставини мають значення для даної справи.

Як зауважує С.І. Семілєтов, головна відмінність електронного документа від традиційного полягає в тому, що немає жорсткої прив'язки документа до матеріального носія [224]. Ця відмінність визначається особливостями організації електронних документів і технологією фіксації їх змістової інформації. Особливості інформаційної цифрової технології дають можливість миттєво і неодноразово копіювати й передавати електронний документ через комунікаційні канали зв'язку. Матеріальний носій, на відміну від паперового, може використовуватись неодноразово для запису різних документів.

Окрім того, істотна відмінність електронного документа від паперового полягає в тому, що зафіксовану на матеріальному носії інформацію з реквізитами в електронній цифровій формі, а також її наявність і місцезнаходження на носії неможливо безпосередньо й однозначно сприймати органами почуттів людини і, тим більше, її власноручно підписати або ідентифікувати без відповідних програмно-апаратних засобів.

Для електронного документа особливе значення має чітке законодавче регулювання його реквізитів, оскільки саме вони надають інформації на матеріальному носії статусу документа. Технологія виготовлення, зберігання та передачі електронних документів істотно відрізняється від письмових документів, і тому реквізити традиційних документів (підпис керівника, печатка, банківські реквізити сторін тощо) не завжди є прийнятними для них. Тому стосовно електронних документів тільки електронний цифровий підпис повною мірою може виконувати функції реквізиту.

На наш погляд, необхідно враховувати специфіку використання електронних документів в документообігу. Здатність бути доказом є основним фактором у справі надання документу юридичної сили. Як зауважує А. Белоусов, якщо документ можна визнати доказом, це означає, що він має юридичну силу [69]. Якщо в учасників цивільного обігу немає підстав для впевненості в тому, що відповідні електронні документи будуть володіти доказовою силою, їм не варто переходити на електронний документообіг.

Тісно із цим питанням пов'язане і питання судового сприйняття електронного документа як доказу в суді. Частково це питання вже висвітлювалось нами в науковій літературі [76]. Зокрема, ще в 1869 році один із американських судів в рішенні у справі Howley v. Whipple [10] висловився наступним чином щодо правових аспектів використання телеграфу, який на той час фактично був революційним досягненням технічного прогресу, але, безумовно, не був передбачений жодним процесуальним законом того часу: "Немає фактичної різниці в тому, чи пише оператор оферту чи акцепт сталевим пером довжиною в дюйм, чи його перо – це мідний провід довжиною декілька тисяч миль". Ці висновки були поширені та застосовані іншими американськими судами в подібних справах щодо використання у комерційному обігу більш пізніх досягнень технічного прогресу вже XX століття – телексу і факсу. З огляду на те, що сфера використання електронних документів постійно розширюється, суди мають повною мірою бути готові також до використання електронних документів при здійсненні судочинства, сприймаючи електронні документи, які відображають реальні юридичні факти, та забезпечувати права сторін на їх використання. Відтак, нагальним питанням є забезпечення судів матеріально-технічними можливостями прийняття електронних документів, забезпечення сторін можливістю ознайомлення з електронними документами тощо.

Однак більш гостро стоїть питання щодо визнання за електронними документами, в тому числі і електронними правочинами, правового режиму доказів при здійсненні судочинства. Так, відповідно до ст. 57 ЦПК України [262] доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обгрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. При цьому до кола цих доказів відносять, з-поміж інших, письмові докази, речові докази, зокрема звуко- і відеозаписи. Відповідно до ч. 2 ст. 65 ЦПК України речовими доказами є також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, які мають значення для справи. Аналогічне визначення міститься і в ст. 80 КАС України [136]. Однак більш прогресивною в цьому розумінні є ст. 79 КАС України, де закріплено, що письмовими доказами є документи (у тому числі електронні документи) (виділено нами – Н. Б.), акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

Однак, незважаючи на вказані положення, наявність Закону України "Про електронні документи і електронний документообіг", слід визнати, що на сьогодні ще не сформовано повноцінний правовий режим використання електронних документів як доказів у судочинстві. Водночас недостатня чіткість правового регулювання не є підставою для того, щоб не використовувати електронні документи при здійсненні судочинства. Звертаємо увагу на те, що для забезпечення права особи, яка бере участь у справі, на належне ознайомлення з матеріалами справи, суд, керуючись нормами спеціального законодавства, може запропонувати стороні, яка подає електронний документ як доказ, надати його візуальну копію на папері, засвідчену відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 680 "Про затвердження Порядку засвідчення наявності електронного документа (електронних даних) на певний момент часу встановленому законодавством" [199].

Досліджуючи законодавство зарубіжних країн, хотілося б навести положення ст. 2837 розділу VI "Про електронні записи" Цивільного кодексу Квебеку [90]. Там, зокрема, зазначається, що у випадку, коли дані, які відносяться до юридичного акту, записані до електронної бази даних, то документ, що відтворює їх. є доказом змісту акту, якщо він є зрозумілим та якщо його достовірність є достатньо гарантованими. Щоб оцінити якість документа, суд повинен взяти до уваги обставини, за яких дані були записані та документ був відтворений. Подібного підходу дотримано і в законодавстві інших країн Європи (§ 8а Німецького торгового уложення, ст.ст. 926, 929а, 931 Швейцарського зобов'язального закону тощо). Навіть деякі країни пострадянського простору вже взяли його за основу (ст.ст. 137, 146 ЦК Молдови).

Нам імпонує такий підхід. Тому ми переконані, що кожна форма документа (письмова, електронна тощо) як носія інформації є та має бути прийнятною як доказ у ході судового розгляду справи (повідомлення з електронної пошти, телефону, акаунту в соціальній мережі тощо). Адже документ є лише та не більше ніж носієм інформації. Єдине, що ми повинні враховувати, – сам документ та особа, яка його направила, а також її вільна воля не повинні викликати сумніву.

Але допоки ці пропозиції не стали законодавчими, слушно було б запозичувати певні пропозиції з практики. Так, що стосується документів зобов'язального характеру, які пересилаються електронною поштою чи факсом, вдалим слід вважати формулювання, яке підтримане судом та закріплене у постанові Вищого господарського суду України від 15.01.2013 року у справі №5008/419/2012 [250]. Там зокрема йдеться, що "Сторони у Договорі ... погодили, що документи, які відправлені факсом чи електронною поштою, мають повну юридичну силу до моменту обміну оригіналами, породжують права та обов'язки для сторін, можуть бути подані "в судові інстанції в якості належних доказів і не можуть заперечуватись стороною, від імені якої вони були відправлені". З огляду на це, суд не мав жодних заперечень щодо долучення та оцінки цих документів як доказів у справі. Тому запровадження такого договірного механізму судового визнання електронних документів на даному етапі могло б стати суттєвим кроком для його подальшого закріплення на законодавчому рівні.

Повертаючись до несудового використання електронного документа, хотілося б зауважити, що в традиційному документі основним захисним елементом є матеріальний носій. В електронному ж документі, як об'єкті мобільному, матеріальний носій виконує тільки функцію збереження, а захисну функцію виконує електронний підпис або інші спеціальні стандарти, технічні та юридичні процедури. Вважається, що стосовно електронних документів важливо зберегти наступність усталеної термінології і порядок застосування юридичних процедур під час оформлення традиційних документів.

З приводу категорії "електронний документ" потрібно зазначити, що в сучасній літературі висловлюються різні думки стосовно цієї дефініції. Так, О. П. Вершинін визначає електронний документ як інформацію, зафіксовану на електронних носіях і таку, що містить реквізити, які дають можливість її ідентифікувати [84, с. 40–42]. На його думку, зміст електронного документа не є відмінною ознакою для документів на інших видах носіїв (наприклад, паперових). Втім, автор вказує, що порівняно з іншими документами форма електронного документа є його відмінною ознакою. Електронна "форма" проявляється в технічних елементах і властивостях носія інформації. Вона створюється шляхом використання електронно-технічних засобів фіксації, обробки і передачі інформації. З допомогою останніх закріплюються відомості в документах, які мають не письмову, а "електронну" форму [84, с. 42].

І. Г. Медведев [155, с. 17] визначає електронний документ як набір електричних імпульсів, які перетворюються з допомогою механічних приладів і програмних засобів в письмовоподібну форму. У своїй сукупності ці прилади й засоби утворюють електронний носій документа, його "середовище перебування". Автор обгрунтовує свою позицію тим, що таке середовище не є постійним та його характеристики відрізняються залежно від використовуваних апаратних і програмних засобів. Єдиний постійний елемент у ньому – принципи перетворення інформації в електронній формі.

У свою чергу О. О. Косовець вважає, що електронний документ є набором даних, записаних у читаному, за допомогою комп'ютера, вигляді, для яких виконана наступна умова: існує визнана учасниками електронного документообігу або затверджена компетентним органом процедура, що дає змогу однозначно перетворити ці дані в документ традиційного режиму [141].

Варто зауважити, що вказані автори під час визначення поняття "електронний документ" відштовхуються від загального поняття "документ". Так, О. В. Ткачов зазначає, що досить широким стало трактування документа як будь-якого матеріального носія інформації, призначеного для її передачі в часі та просторі. Такий підхід грунтується на фундаментальній функції документа– передачі інформації і дає можливість включити в це поняття всі відомі та використовувані в праві види документів, в тому числі й комп'ютерні [243, с. 8].

Питання "електронного документа" має своє вирішення і на законодавчому рівні. Так, Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року визначає електронний документ як документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа [190].

Усе сказане вище дає підстави стверджувати, що документ:

  • – по-перше, повинен бути зафіксований на матеріальному носії;
  • – по-друге, письмові символи повинні бути нанесені на носій таким чином, аби вони залишали на носії матеріальні сліди.

При цьому, як зазначає Н. Бабенко, нанесені знаки повинні становити упорядковану систему, яка може бути словесно розшифрована [59]. Відповідно документ – це інформація, що міститься на матеріальному носії, із зафіксованими на ній логічно упорядкованими знаками, які передають думку.

Інформація, що становить текст електронного документа, має матеріальний носій – диск комп'ютера. Як стверджує вказаний вище автор, така інформація, нанесена на матеріальний носій особливими знаками відповідно до спеціального алгоритму [59], може бути прочитана з допомогою комп'ютера і представлена в зрозумілому для людського сприйняття вигляді на моніторі або у вигляді роздруківки.

На підставі вищезазначеного можна зробити наступний висновок: електронний документ є документом і відповідає його письмовій формі.

Таким чином, електронний документ – інформація, яка міститься в електронно-цифровому вигляді, створена з допомогою електронно-обчислювальної машини, доступна для візуального сприйняття суб'єктами права за допомогою електронних засобів і засвідчена шляхом електронного цифрового підпису або іншими її електронними аналогами [146, с. 58].

Однак таке розуміння поняття електронного документа подекуди призводить до невиправданого ототожнення понять "електронний правочин" та "електронна форма правочину".

Так, у цивілістичній науці сформувалися два погляди на цю проблему. Представники першої групи, а саме В. С. Толстой [245], Ф.С. Хейфец [256], Я. А. Кунік [147], О. М. Садиков [221],

О.О. Красавчиков [144], як послідовники поглядів Д.І. Мейера та Г. Ф. Шершеневича, відстоювали позицію, відповідно до якої під формою правочину слід розуміти форму вираження волі. Прихильники іншої точки зору, зокрема О.С. Іоффе [124] та В. П. Шахматов [271], розуміли під формою правочину спосіб фіксації волі сторін.

В українській доктрині цивільного права погляди щодо електронної форми правочину також різняться. Одні науковці, поділяючи підхід, прийнятий у багатьох зарубіжних країнах, вважають, що електронна форма правочину є окремою формою правочину. На думку представників іншої позиції, зокрема

І.В. Спасибо-Фатєєвої [233], А. Чучковської [269] та О. Ґудзь [98], правочин, вчинений з використанням електронних засобів зв'язку, є різновидом письмової форми. Як вважає О. Гудзь, єдиною відмінністю електронного правочину є те, що він фіксується на віртуальному папері, а не на виробленому із переробленої деревини [98]. Як слушно зазначає А. Чучковська, еволюція носія письмової форми не призводить до виникнення нової форми поряд із письмовою [269]. Професор Р. Б. Шишка теж є прихильником зазначеної позиції та стверджує, що можна вважати електронну форму різновидом письмової форми правочину [276, с. 575-577].

Відтак, поняття електронної форми правочину є спірним у доктрині цивільного права. Нерідко в літературі для визначення волевиявлення, вчиненого в електронній формі за допомогою електронних засобів комунікації, вживається поняття "електронна форма". Виникає питання, чи є доцільним на підставі українського законодавства використання такого терміна, тобто чи ввів законодавець, приймаючи новий ЦК України та Закон України "Про електронний цифровий підпис", в українську правову систему нову електронну форму правочину, прирівнюючи її до звичайної письмової форми, чи лише обмежився встановленням двох видів, за допомогою яких суб'єкти можуть виражати волевиявлення в письмовій формі, тобто шляхом складення власноручного або електронного підпису на документі. Цікавою з огляду на це є конструкція, яка була запропонована у ст. 8 законопроекту №2137 від 12 вересня 2006 року "Про електронну торгівлю" щодо форми угоди в електронній формі: "Угода, укладена шляхом обміну електронними документами, є аналогом письмової форми угоди, вимоги до якої передбачені цивільним законодавством України" [194]. Таке ж бачення було продубльоване й у проекті закону "Про електронну комерцію" № 6086–1 від 4 березня 2010 року Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 цього законопроекту "правочини та інші юридичні дії сторін, незалежно від місця фактичного знаходження сторін, вчинені та оформлені за допомогою інформаційних систем, мережі Інтернет та/або інших відкритих або корпоративних мереж при формуванні, використанні і передачі по каналах зв'язку електронних документів (повідомлень), є здійсненими в простій письмовій формі за умови дотримання загальних вимог Цивільного кодексу України, цього Закону, нормативних-правових актів, прийнятих на його виконання, а також угоди сторін" [192]. Також заслуговує на увагу положення проекту закону "Про електронну торгівлю (комерцію)" від 16 березня 2010 року № 6086-2, відповідно до якого договір в електронному правочині, інші електронні документи, пов'язані з оформленням і здійсненням правочину, повинні відповідати за змістом та формою вимогам, передбаченим цивільним законодавством України. Крім того, під час формування електронних документів використовувані форми (формати) його електронного подання і використання повинні забезпечувати достовірну передачу та одержання документа, його обробку, можливість перевірки достовірності та цілісності документа, зберігання й пошук в інформаційній системі, а також забезпечувати ідентифікацію відправника (особи, яка створила документ), час створення та/або одержання, відтворення й однозначне сприйняття інформації [193]. Аналогічні норми передбачені також і в законопроекті "Про електронну комерцію" № 6086 від 18 лютого 2010 року (ч. 1,2 ст. 8) [191].

Теоретична необхідність вирішення зазначеного питання зумовлена тим, що, якщо електронна є окремою формою, відмінною від письмової та усної форм, то потрібно встановити: у чому полягає ця відмінність і які договори можуть вчинятися у такій формі? Якщо ж електронна форма є окремою формою, то до неї необхідно розробити спеціальні правила та вимоги.

Прихильники позиції, згідно з якою електронна форма є окремою формою правочину, вважають, що позиція підлеглості електронної форми письмовій суперечить загальноприйнятому у світі підходу до електронної форми як самостійного виду форми правочину. Свою думку вони обгрунтовують тим, що воля учасника цивільних правочинів може бути передана іншому суб'єкту за допомогою світлових, звукових або електричних хвиль. Однак вид хвилі, яка є передавачем даних, не впливає на інформативність повідомлення, а лише обумовлює форму, в якій таке повідомлення може існувати та фіксуватися. Саме зафіксоване волевиявлення, на їх думку, слід вважати формою правочину, яка надає можливість відтворити волю учасника цивільних відносин для інформаційних або доказових цілей. Тому правочин може вчинятися з фіксацією волевиявлення на носієві або без такої фіксації. Фіксований правочин може вчинятися у письмовій, електронній або в будь-якій іншій формі, що передбачає фіксацію волевиявлення на носієві.

Згідно із даною теорією "письмова" та "електронна" форми є видовими щодо родового поняття, яким слід вважати "запис", тобто фіксацію змісту правочину на матеріальному або електронному носії, який надає можливість зберігати інформацію про зміст правочину впродовж тривалого часу і відтворити її на першу вимогу у формі, зрозумілій людині [222].

Наведена вище позиція, безсумнівно, заслуговує на увагу, проте, ми її не поділяємо із наступних причин. На нашу думку, технічний аспект передачі змісту правочину від однієї особи іншій, а саме за допомогою світлових, звукових або електричних хвиль, не впливає на його юридичний зміст. Виділення окремих юридичних категорій через відмінності у технічних характеристиках було би з точки зору юридичної техніки нераціональним, оскільки відсутність фіксації на носієві усної мови, конклюдентних дій чи мовчання не робить їх вразливими в юридичному розумінні. Усна мова, конклюдентні дії і навіть мовчання можуть бути записані на матеріальний або електронний носій і відтворені на першу вимогу у формі, зрозумілій людині, однак вимога такої фіксації поставить учасників цивільних відносин у зайві, обтяжливі рамки.

На нашу думку, правочини, вчинені із використанням електронних засобів зв'язку (якщо вони не належать до розглянутої нами вище усної форми, а обумовлені наявністю документа), є різновидом письмової форми. Обґрунтувати цю позицію можна наступним чином. Правочин, який вчиняється у письмовій формі, має відповідати певним вимогам:

  • – змістом правочину є волевиявлення особи, спрямоване на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків;
  • – зміст правочину викладається за допомогою писемності, загальновідомих умовних знаків, які розташовуються у певному порядку, та фіксується в одному або кількох документах (листах, телеграмах), якими обмінялися сторони;
  • – матеріальним носієм закріплення даного документа є будь-який предмет незалежно від його форми, розміру, цілей, для яких він призначається, матеріалу, з якого він виготовляється;
  • – воля сторін може бути виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку;
  • – правочин має бути підписаний його стороною (сторонами) [98].

Розглянемо відповідність електронних правочинів зазначеним критеріям. Текст електронних правочинів також може викладатися за допомогою писемності, загальновідомих умовних знаків, які розташовуються у певному порядку, змістом яких буде волевиявлення особи, спрямоване на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Даний текст може мати всі реквізити документа. Передається вказаний текст правочину за допомогою електронного зв'язку. Підписуватися може за допомогою електронного підпису, який ідентифікує певну особу і захищає документ від підробки.

Єдиною відмінністю електронного правочину є те, що він фіксується на віртуальному папері, а не на виробленому із переробленої деревини. Як зазначає А. Чучковська, еволюція носія письмової форми не призводить до виникнення нової форми поряд із письмовою. На її думку, яку ми цілком поділяємо, використання як матеріального носія письмової форми каменю, пергаменту, паперу не створювало кам'яної, пергаментної чи паперової форми. Існувала одна й та сама форма – письмова. При цьому акцент робиться не на носії форми, а на способі її закріплення – письмово за допомогою умовних знаків, які розташовуються у певному порядку [269].

Професор І.В. Спасибо-Фатєєва зазначає, що віднесення правочинів, вчинених за допомогою електронних засобів зв'язку, до письмових слід розуміти як подання інформації (змісту правочину) на інших носіях, аніж папір, однак із фіксацією волі (думки, намірів) сторін через логічно упорядковані знаки. Матеріальним носієм, на її думку, буде комп'ютерний диск, з якого зчитується відповідна інформація через її сприйняття на моніторі або після роздрукування на папері. Тому електронно-цифрова форма є різновидом письмової форми з урахуванням специфіки мережі Інтернет [233, с. 32].

Цікавим прикладом підходу до вирішення зазначеної проблеми є німецьке законодавство. Так, німецький законодавець практично миттєво відреагував на новий спосіб вчинення правочинів шляхом прийняття низки нових правових актів. Відтак, було не лише прийнято Закон "Про регулювання рамкових умов для інформаційних та комунікаційних послуг" від 22 липня 1997 року, а й 13 липня 2001 року схвалено окремий закон, підготовлений Федеральним міністерством юстиції, що охоплює проблематику форми правочинів [22], і передбачає зміни до багатьох правових актів щодо форми правочину. Так, було внесено зміни до близько ЗО правових актів та Німецького цивільного уложення 1986 року (BGB). Закон ввів до німецької правової системи окрему (нову) електронну форму. Відповідно до концепції, запропонованої німецькими цивілістами, письмову форму та електронну форму слід трактувати як дві окремих форми, незважаючи на те, що волевиявлення як у письмовій формі (традиційній), так й в електронній, як правило, призводить до аналогічних правових наслідків. У процесі роботи над проектами законів щодо електронної форми та електронного підпису серед науковців широко дискутувалася проблематика електронної форми. Було вирішено, що з метою належної імплементації Директиви 1999/93/ЄС "Про систему електронних підписів, що застосовується в межах Співтовариства" [15] допускаються три підходи:

  • 1) одна форма та два способи її вчинення. Відповідно до цієї концепції в німецькому праві повинна існувати лише письмова форма (і відсутня електронна). Водночас така письмова форма мала б два прояви – власноручне підписання документа, що становить волевиявлення, та шляхом підписання електронного документа удосконаленим електронним підписом;
  • 2) виокремити електронну форму та в передбачених законодавством випадках дозволити вчинення правочину в електронній формі з наслідками, аналогічними письмовій формі. Недоліком цієї концепції була надмірна казуїстичність та необхідність внесення змін до величезної кількості правових актів;
  • 3) виокремлення електронної форми та загальне прирівнювання за правовими наслідками та юридичною силою електронного волевиявлення до традиційного, вчиненого в письмовій формі, якщо інше не випливає із закону. Аргументом на підтримку цієї концепції було те, що навіть удосконалений електронний підпис не відповідає всім функціям, які виконує власноручний [46].

Так, найбільш обгрунтованою, на думку німецького законодавця, виявилася третя концепція, яка й лягла в основу Gesetzzur Anpassung der Formvorschriften.

Відповідно до § 126а BGB "Електронна форма": 1) якщо передбачена законом письмова форма замінюється електронною формою, укладач повинен доповнити волевиявлення своїм іменем і підкріпити електронний документ кваліфікованим електронним підписом відповідно до Закону "Про електронний підпис"; 2) під час вчинення правочину сторони повинні відтворити електронні підписи під тотожними за змістом документами, як вказано в абз. 1 [96].

Таким чином, для укладення правочину в електронній формі, сторони повинні висловити згоду на таку форму, причому форма, в якій згода виражається, є довільною.

Для укладення правочину достатньо обміну документами, підписаними електронним підписом, з яких кожен містить волевиявлення однієї зі сторін відповідно до вимог Цивільного уложення. Водночас у Цивільному уложенні передбачено ряд норм, що прямо забороняють використання електронної форми правочину. Так, не можна вчиняти в електронній формі правочини про довічну ренту (§ 761), поруку (§ 766) та абстрактні боргові зобов'язання (§ 780). А відповідно до § 761 обіцянка сплачувати довічну ренту, вчинена в електронній формі, заборонена, оскільки обіцянка пов'язана з наданням утримання згідно з нормами сімейного права.

Необхідно зауважити, що поряд із електронною формою, німецький законодавець ввів і текстову форму (Textform). Так, відповідно до § 126b, якщо законом передбачено текстову форму, волевиявлення повинно бути вчинене в одному документі із зазначенням особи, яка виявила волю, або іншим способом, що дає можливість відтворювати друковані знаки протягом тривалого строку, волевиявлення необхідно завершити підписом особи, яка виразила волю, або ідентифікувати її в інший спосіб. У принципі, така форма передбачена для випадків, коли немає необхідності вчиняти правочини в письмовій або електронній формі, а достатнім є письмове підтвердження, що дає змогу встановити особу, яка висловила волевиявлення. Прикладом такої форми може бути електронна пошта, телефакс тощо. Текстова форма є нібито проміжною формою між письмовою (електронною) формами та усною. Текст, який містить волевиявлення, повинен бути протягом тривалого часу придатним для відтворення та ознайомлення, при цьому не існує вимог щодо зберігання таким способом, який уможливлюватиме миттєве відтворення без використання додаткових приладів. Таким чином, текстове волевиявлення може бути записане в електронній формі, але має бути придатне для ознайомлення, наприклад, шляхом відтворення на екрані монітору, в роздрукованому вигляді тощо. В німецькій літературі зазначається, що вимоги § 126b будуть дотримані навіть тоді, коли документ міститиме відсканований підпис особи, яка виражає волевиявлення, а також шляхом накладення графічного знаку, який дасть змогу ідентифікувати особу. До речі, в текстовій формі можуть бути видані, наприклад, страхові поліси [28].

Запровадження текстової форми сприяло лібералізації формальних вимог щодо письмової та електронної форм у низці випадків, коли запровадження абсолютної свободи вибору форми було б неможливим з огляду на безпеку або захист інтересів однієї зі сторін. Тому за обставин, передбачених у нормах цивільного законодавства, допускається вчинення волевиявлення, наприклад, у формі звичайного електронного повідомлення. Так, у п. 1 § 355 щодо права на скасування споживчого договору зазначається, що скасування не вимагає обгрунтування і про нього слід повідомити підприємцю протягом двох тижнів у формі тексту або шляхом повернення речі. Варто зауважити, що подібного підходу дотримано і в німецькому законі про товариства з обмеженою відповідальністю [246]. Зокрема, п. З § 47 передбачає, що довіреності повинні бути представлені у текстовій формі. А п. 2 § 48 вказує, що проводити збори не потрібно, якщо всі учасники в текстовій формі повідомили про свою згоду з рішенням, яке слід прийняти, або з голосуванням у письмовій формі.

Зазначене вище спонукає до роздумів щодо доцільності запозичення наведених положень до української правової системи.

Окрім того, необхідно зазначити, що 14 лютого 2003 року Цивільний кодекс Польщі [23] доповнено положеннями щодо вчинення волевиявлення в електронній формі та електронної форми правочину. Відповідно до § 2 ст. 61 цього Кодексу "волевиявлення, виражене в електронній формі, вважається вираженим іншій особі в момент, коли його введено у засіб електронної комунікації з допомогою способу, який дає змогу цій особі ознайомитися з його змістом". Таким чином, польський законодавець, високо оцінюючи значення практичного використання та очевидні переваги засобів електронної комунікації, зрівняв юридичну силу волевиявлення, вчиненого в електронній формі, з традиційним, вчиненим у письмовій формі. Параграф 2 ст. 78 Кодексу зазначає, що "волевиявлення, вчинене в електронній формі та забезпечене безпечним електронним підписом, верифікованим за допомогою чинного кваліфікованого сертифіката, є рівносильним волевиявленню, вчиненому в письмовій формі". Такий самий підхід прийнято й у ст. 7 Закону Польщі "Про банківське право" [47]. Зважаючи на положення Закону Польщі "Про електронний підпис" від 18 вересня 2001 року [49], електронний підпис може бути визнано безпечним, якщо він відповідає наступним вимогам: 1) пов'язаний виключно з особою, що підписалась; 2) створений за допомогою безпечних (а, отже, й таких, які відповідають законодавчим приписам) засобів та даних, що слугують складанню електронного підпису, які особа, що підписалась, може тримати під своїм повним контролем; 3) пов'язаний із даними, до яких він приєднаний таким чином, що будь-яку подальшу зміну даних можна виявити.

Проаналізувавши положення Цивільного кодексу Польщі та Закону "Про електронний підпис", можна дійти висновку, що на їх підставі слід розглядати електронну форму правочину як самостійну. Водночас необхідно зауважити, що в доктрині польського цивільного права існують різні підходи до розуміння цього питання. Загалом предметом дискусії є різний підхід у розумінні понять "форма" та "спосіб" вчинення волевиявлення.

Виокремлення електронної форми правочину на грунті польського права є спірним.

Прихильники цієї теорії Я. Барта та Р. Маркевич [3] висловлюються на підтримку тези, що правочини, вчинені за допомогою електронних носіїв, становлять вид письмової форми. Ця теза випливає з широкого розуміння документа та підпису. На думку цих авторів, документом є кожен спосіб фіксування волевиявлення, незалежно від того, чи це матеріал, на якому зафіксовано знаки письмової мови. При цьому необхідно зауважити, що ані в цивільному матеріальному, ані в процесуальному праві не визначено поняття документа. Аналогічним є й широке розуміння цими авторами поняття підпису. На їхню думку, підписом є кожен знак ідентифікації автора волевиявлення. Таким чином, згідно з цією теорією, можна припустити, що й сам підпис, складений в електронній формі, є волевиявленням. Як наслідок, електронний підпис є лише різновидом письмової форми правочину.

Інші автори, наприклад Ж. Радванські [43], вирізняють окрему, "електронну" форму правочину. Між волевиявленнями, складеними в письмовій та електронній формі, є низка відмінностей. Так, прихильники цього підходу вважають, що для проставлення підпису повинен існувати матеріальний документ, на якому його можна відтворити. Безумовно, електронний запис не може відповідати цьому критерію. Доктрині цивільного права відомі й інші види підписів, окрім традиційного підпису, проте у разі використання замінників традиційного підпису польський законодавець чітко окреслив передумови їх допустимості. Але зажди необхідним є існування документа, на якому такий замінник може бути вміщений (документ в матеріальному розумінні). Будь-який власноручний підпис чи ідентифікуючий автора волевиявлення знак та електронний підпис виконують однакові функції – ідентифікації, різною є лише їхня природа. Більше того, положення щодо вимог, передбачених для письмової форми правочину, мають на меті гарантування безпеки цивільно-правового обігу, а тому повинні бути чітко прописані.

Згідно з п. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Зі змісту п. З ст. 203 ЦК України випливає, що для чинності волевиявлення учасника правочину необхідно, щоб воно було складене вільно і відповідало його внутрішній волі. Наступною вагомою передумовою чинності правочину є його спрямованість на реальне настання правових наслідків, що ним обумовлені. Отже, вважаємо, що кожне електронне волевиявлення, а не лише те, яке скріплене електронним підписом, за умов дотримання зазначених вище вимог є чинним [78].

Як уже було згадано, виходячи зі специфіки розповсюджених на сьогодні технологій вчинення електронного правочину, його неможливо підписати власноручно. Однією із характерних особливостей письмової форми вчинення правочинів є наявність у документі, укладеному сторонами правочину, їхніх підписів або підписів уповноважених ними осіб. Так, цивільним законодавством (п. З ст. 207 ЦК України) допускається використання електронного цифрового підпису як аналога власного підпису. Для електронного правочину, щоб він був правомірним і виходив від сторони, яка бажає укласти правочин, необхідним є електронний підпис.

Цим шляхом іде й судова практика. Так, постановою Вищого господарського суду України від 02.04.2013 року у справі №5008/587/2012 [251] було встановлено, що з певної електронної адреси, на адресу позивача надійшла заявка-договір на транспортно-експедиційне обслуговування перевезення вантажу – паперу, яка містить відтиск печатки відповідача та підпис без ідентифікації особи, яка його здійснила (не було електронного цифрового підпису). З огляду на це, суд цілком вірно зазначив, що одержаний позивачем електронною поштою договір-заявка на транспортно-експедиційне обслуговування не є належним доказом того, що зазначений договір було відправлено саме відповідачем та скріплено сторонами накладенням цифрового підпису. До того ж, позивачем, відповідно до ч. З ст. 207 ЦК України, не надано ані укладеної між сторонами окремої письмової згоди на факсимільне вчинення підпису, ані зразку аналогу власноручного підпису підписанта договору з боку контрагента, з тим, щоб можна було допустити факсимільну копію договору (у якій факсимільно відтворено підпис), як доказ його дійсного укладення у письмовій формі саме з відповідачем по справі.

Таким чином, теорія та практика найбільш поширеним способом встановлення походження електронного документа, що гарантує його цілісність і незмінність, вважають електронний підпис. Використання під час вчинення правочинів факсимільного відтворення підпису з допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронного цифрового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках і в порядку, передбачених законом, іншими правовими актами або за домовленістю сторін. У сучасних умовах порядок використання аналогів власноручних підписів краще детально обумовити в угоді учасників правочину, оскільки законодавча база, що стосується аналогів власноручного підпису, є досить вузькою [95, с. 468].

Як зазначає Є.О. Суханов, "електронний цифровий підпис є результатом роботи програми генерації цифрового підпису" [95, с. 469]. Такий підпис є аналогом власноручного підпису і має дві основні властивості: відтворюється тільки однією особою, а оригінальність його може бути засвідчена багатьма; він нерозривно пов'язаний з конкретним документом і лише з ним.

Електронний цифровий підпис жорстко поєднує в одне ціле зміст документа і секретний ключ того, хто підписує, і робить неможливою зміну документа без порушення оригінальності даного підпису [149, с. 32]. На думку автора, він є самостійним аналогом власноручного підпису поряд з аналогом, отриманим в результаті факсимільного відтворення підпису з допомогою засобів механічного або іншого копіювання.

Електронний цифровий підпис складається з трьох елементів.

1. Шифрування – застосування до електронного повідомлення особливого алгоритму, що робить неможливим звичайне прочитання документа, в результаті чого електронний документ набуває закодованої форми [146, с. 61].

Захист інформації в електронному документі грунтується на двох основних методах шифрування: симетричному й асиметричному [236, с. 29]. Основний недолік симетричного шифрування полягає в тому, що дві його сторони – відправник і одержувач електронного документа – повинні попередньо володіти ключем і, відповідно, надійним каналом для його передачі.

Тому впродовж останніх років набули поширення системи асиметричного кодування даних в електронній формі, які дають змогу не тільки організувати конфіденційну передачу інформації без попереднього обміну секретним ключем, а й такі, що значно розширюють функції криптографії, включаючи технологію електронного цифрового підпису. Метод асиметричного шифрування надає можливість використовувати пари ключів: закритого і відкритого.

Закритий – "секретний" ключ, ніколи не розкривається, а другий – відкритий – навпаки, є доступним і розкривається для всіх бажаючих (наприклад, він може міститися в сертифікаті або бути доступним через Інтернет). Тільки спільним використанням двох ключів (відкритого й закритого) можна перевірити належність підпису певній особі. Повідомлення, зашифроване з допомогою закритого ключа, може бути дешифроване тільки з допомогою кореспондуючого йому відкритого ключа, і навпаки [155]. Тому електронний цифровий підпис має високий ступінь достовірності, що свідчить про незмінність підписаного документа і про знання закритого ключа його автором.

2. Хешування – перетворення вхідного масиву даних довільної довжини у вихідну бітову послідовність фіксованої довжини, яку можна використати для порівняння даних, що дає змогу використовувати таку функцію в процедурах електронного підпису для скорочення часу формування і перевірки підпису [146, с. 62].

Під час хешування неможливо відновити документ, оскільки перевірка електронного цифрового підпису полягає в порівнянні розшифрованого відритим ключем електронного цифрового підпису з "хешем" документа. Збіг з високим ступенем достовірності гарантує, по-перше, незмінність документа (захист від підробки), і, по-друге, що його підписав власник закритого ключа.

До надісланого електронного документа його відправником може додаватись так званий "дайджест електронного документа", який виконує функцію засвідчення цілісності та незмінності змісту електронного документа. Він є послідовністю символів, отриманою в результаті обробки документа з допомогою спеціальної односторонньої функції – хеш-функції. Її особливість полягає в тому, що первинний текст документа не може бути відтворений з результату, отриманого після обробки тексту хеш-функцією.

Адресат електронного документа, який отримав разом із самим електронним документом його дайджест, в свою чергу обробляє текст документа з допомогою хеш-функції. Відмінність результату обробки документа від отриманого дайджесту свідчитиме про те, що документ був змінений [225, с. 92].

3. Сертифікат ключа – електронний документ, що пов'язує відкритий ключ із суб'єктом, який правомірно володіє відповідним закритим ключем. Це невеликий файл, який "подорожує" з усіма документами, завіреними електронним підписом, і є публічним. Він містить відомості про емітента електронного підпису, про строк його дії та призначення [146, с. 63].

Щоб споживач документа міг об'єктивно встановити особистість пред'явника, вимагається участь третьої сторони. Вона свідчить, що відкритий ключ, який додається до документа, дійсно кореспондує із закритим ключем, що належить відомій юридичній або фізичній особі. Організації, які виконують сертифікацію ключів електронного цифрового підпису, називаються засвідчувальними центрами або центрами сертифікації.

Творець документа приєднує до нього не лише свій відкритий ключ, але й так званий сертифікат ключа електронного цифрового підпису, виданий засвідчувальним центром. На практиці інколи виділяють різні класи сертифікатів (така ситуація передбачена в США). Сертифікати першого класу видаються засвідчувальним центром після здійснення мінімальної перевірки користувача: вимагається назвати лише повне ім'я та адресу електронної пошти. Сертифікати другого класу можуть бути видані після перевірки засвідчувальним центром особистості того, хто звернувся за отриманням сертифіката, а також номера карточки соціального страхування і дати народження. Сертифікати третього класу видаються після перевірки кредитоспроможності користувача. І, нарешті, четвертого класу – після перевірки наданої інформації про становище в організації особи, яка звернулась за отриманням сертифіката [225, с. 90].

З метою захисту від підробки сертифікат шифрується закритим ключем центру. Далі до документа додаються:

  • а) відкритий ключ центру сертифікації (для прочитання сертифіката);
  • б) сертифікат ключа центру, виданий вищестоящим органом сертифікації (для перевірки повноважень центру) [225, с. 91).

Споживач електронного документа може бути незадоволений сертифікатом, виданим засвідчувальним центром, на тій підставі, що даний центр йому невідомий і він йому не довіряє. В такому випадку за сертифікатом ключа центру сертифікації можна звернутися в вищестоящий центр сертифікації і так далі. Рухатися вгору можна доти, доки не буде отримано сертифікат від органу, якому споживач готовий довіряти. Такий орган сертифікації називається довіреним центром сертифікації.

Якщо під час руху вгору не зустрінеться жодного довіреного центру сертифікації, то споживач документа досягне так званого кореневого центра сертифікації. Далі ланцюг переривається, оскільки підтверджувати правомочність цього центру вже немає кому, окрім органів державного управління. Практика роботи органів сертифікації ключів електронного цифрового підпису в зарубіжних країнах показує, що така розподілена ієрархічна модель є найбільш зручною і надійною.

У більшості випадків необхідність в законодавчому регулюванні правовідносин, які виникають з приводу застосування електронного цифрового підпису, пов'язана саме з тим, що для функціонування організацій, які забезпечують застосування електронного цифрового підпису, необхідною є наявність достатньої системи правового регулювання. Відсутність у країні системи організацій, які забезпечують використання електронного цифрового підпису, не дає можливості повного мірою використати в документальному і фінансовому обігу сучасні комунікаційні технології [225, с. 91].

Як зауважує І.Г. Медведев, "на противагу власноручному підпису, який завжди є персональним для його автора, електронний підпис не містить будь-яких елементів, що дають змогу "прив'язати" його до певної особи. Саме з цією метою необхідно звернутися до послуг третьої, незацікавленої особи (засвідчувального центру), яка може підтвердити належність електронного підпису конкретному суб'єкту" [155].

Таким чином, асиметричні алгоритми шифрування дають можливість забезпечити конфіденційність під час передачі електронного повідомлення від одного суб'єкта до іншого. З цією метою відправнику достатньо зашифрувати повідомлення відкритим ключем одержувача. Оскільки розшифрувати повідомлення можна, лише знаючи відповідний закритий ключ, це гарантує, що прочитати його не зможе ніхто, крім одержувача.

Поряд з поняттям електронного цифрового підпису в низці законодавчих актів країн ЄС зустрічається також поняття розширеного (advanced) електронного цифрового підпису. Під ним розуміють підпис, який відповідає таким вимогам:

  • – виключно пов'язаний із власником закритого ключа;
  • – однозначно ідентифікує особу, яка підписала документ;
  • – створений засобами, що перебувають в одноосібному управлінні особи, яка підписала документ;
  • – має особливий характер зв'язку з підписаними даними, за якого будь-яка їхня зміна може бути достовірно встановлена. У разі включення дайджесту електронного документа в склад електронного цифрового підпису, його, на наш погляд, варто розглядати як розширений [225, с. 92].

Важливіше значення порівняно з традиційною письмовою формою правочинів набуває питання про межі допустимості електронної форми правочинів. Законодавство зарубіжних держав з метою встановлення меж допустимості електронної форми правочинів йде трьома шляхами:

  • 1) встановлює межі допустимості електронної форми через обмеження використання електронних документів;
  • 2) встановлює межі допустимості через обмеження використання електронного цифрового підпису;
  • 3) встановлює межі допустимості, використовуючи два зазначені вище підходи.

В законодавстві деяких штатів США передбачено обмеження використання електронної форми правочинів. Спільна для цих штатів вимога полягає в тому, що положення законодавчих актів про електронний цифровий підпис не застосовуються стосовно ряду правочинів, зокрема деяких видів довірчої власності, заловітів (Айова, Джорджія, Іллінойс). Закон штату Айова "Про безпеку електронної комерції" передбачає також незастосовність положень про застосування електронного цифрового підпису для різних документів, пов'язаних з опікунством і піклуванням [225, с. 93].

На сьогодні законодавство України практично не містить норм, які б створювали обмеження для використання електронної форми. Поширення можливості використання електронної форми на правочини, пов'язані зі спадковими та сімейними відносинами, а також відносинами, які вимагають нотаріальної та державної реєстрації, може негативно відбитися на забезпеченні прав та законних інтересів учасників цивільного обігу. Організації та уповноважені державні органи з метою забезпечення вчинення таких видів правочинів повинні будуть здійснювати збереження даних, необхідних для створення електронного цифрового підпису, в тому числі й даних конфіденційного характеру (наприклад, закритий ключ електронного цифрового підпису). Створення спеціальних банків таких даних може спричинити виникнення проблем, пов'язаних із забезпеченням їх захищеності. Крім того, може мати місце неправомірне користування конфіденційними даними, пов'язаними зі створенням електронного цифрового підпису, працівниками відповідних організацій та державних органів [225, с. 93].

Зауважимо, що в законодавстві зарубіжних держав та України використовуються різні поняття – це й "електронний підпис", і "цифровий підпис", і "електронний цифровий підпис". Зміст цих термінів – різний.

Так, відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис" від 22 травня 2003 року під електронним підписом розуміють дані в електронній формі, які додаються до інших електронних даних або логічно з ними пов'язані та призначені для ідентифікації підписувана цих даних, а під електронним цифровим підписом – вид електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, що додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувана. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа та перевіряється за допомогою відкритого ключа [188].

Під цифровим підписом варто розуміти засоби, що засновані на використанні технологій асиметричного шифрування. Таким чином, цифровий підпис є різновидом електронного підпису [225, с. 95].

В літературі, однак, деякі автори висловлювали думки про те, що цифровий підпис не можна вважати підписом. Так, цифровий підпис може засвідчити незмінність електронного повідомлення і гарантувати його цілісність. Проте він встановлює не лише зв'язок повідомлення з особою, автором даного повідомлення, як це вимагається для традиційного підпису, а й засвідчує (підтверджує) цілісність та незмінність, наприклад, серверів, сайтів, комп'ютерного забезпечення та будь-яких інших даних, представлених у цифровій формі. На підставі цього можна зробити висновок, що цифровий підпис – це більше ніж просто аналог традиційного підпису.

Закріплення в законодавстві різних визначень може стати причиною неточностей, плутанини в розумінні сутності об'єкта правового регулювання та його змісту. Тому, на нашу думку, доцільно в законодавстві України закріпити саме поняття "електронного підпису", оскільки зміст електронного підпису, на відміну від електронного цифрового підпису та цифрового підпису, включає різні види засобів, спрямованих на ідентифікацію партнера в правочині та засвідчення цілісності та незмінності електронного повідомлення. Відповідними засобами, зокрема, є пін-код, факсимільне відтворення підпису і з огляду на невпинний розвиток інформаційних технологій цей перелік завжди буде відкритим.

Про необхідність закріплення саме такого поняття у вітчизняних нормативно-правових актах свідчить й прийняття Закону України № 5284-V1 від 18 вересня 2012 року "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо функціонування платіжних систем та розвитку безготівкових розрахунків" [185], в якому передбачено внесення змін до Закону України № 2346- III від 5 квітня 2001 року "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", а саме викладення статті 18 "Використання електронного підпису в банківській системі України та суб'єктами переказу коштів" в новій редакції, відповідно до якої обов'язковим реквізитом електронного документа на переказ виступає саме електронний підпис [210]. Аналогічні зміни були внесені й в Закон України "Про Національний банк України" (ст. 7), в Цивільний кодекс України, в якому, зокрема, електронно-числовий підпис замінявся на електронний підпис [261], а також в Закон України "Про електронний цифровий підпис". Так, в останньому нормативно-правовому акті зміни стосувалися статті 5, нова редакція якої визначає, що: "Порядок застосування електронного підпису, у тому числі електронного цифрового підпису в банківській системі України та суб'єктами переказу коштів визначається Національним банком України" [189].

На підставі вищевикладеного, можна зробити висновок про те, що саме поняття електронного підпису в найбільшій мірі відповідає своєму призначенню, а саме гарантуванню цілісності та незмінності електронного документа. Більше того, як було зазначено вище, і електронний цифровий підпис, і цифровий підпис є різновидами електронного підпису.

Крім того, для проставлення електронного підпису останнім часом набула популярності серед користувачів така програма, як "Handy sign" (в пер. з англ. – зручний підпис), розроблена OOHAND Mobile Software [25; 26; 37]. Основне призначення даної програми полягає в забезпеченні здійснення різноманітних операцій з документами у форматі PDF, в тому числі підписування останніх в легкий і зручний спосіб. З допомогою даної програми можна завантажити документ, підписати його і уже підписаний відправити негайно одержувачу. При цьому непотрібно сканувати чи роздруковувати документ. Особливістю даної програми є те, що вона використовує саме технологію електронного підпису.

Все вищезазначене однозначно підтверджує доцільність закріплення в Україні на законодавчому рівні такого терміно-поняття, як "електронний підпис".

У законодавстві США, так само як і в законодавстві ЄС, використовуються три основних підходи:

  • а) закріплення поняття "електронний підпис";
  • б) закріплення поняття "цифровий підпис";
  • в) поєднання закріплення і поняття "електронний підпис", і поняття "цифровий підпис" [225, с. 96].

Федеральне законодавство США використовує перший підхід. Воно визначає електронний підпис як "електронний звук, символ або процес, прикріплений або логічно зв'язаний з контрактом або іншим документом і здійснений або вибраний особою з наміром підписати документ" (п. 5 ст. 106 Федерального закону США "Про електронні підписи в глобальній та національні торгівлі"). Такий самий підхід використовується в законодавстві штатів Джорджія, Кентуккі, Массачусетс, Оклахома, Південна Кароліна, Айова, Нью-Йорк, Пенсильванія, Індіана, Мічиган, Род-Айленд, Північна Кароліна, Вайомінг, Орегон.

Другий підхід використовується в штаті Міссурі. Так, відповідно до Закону штату Міссурі "Про цифровий підпис" цифровий підпис – результат такої обробки повідомлення з використанням системи асиметричного шифрування, за якого особа, яка має вихідне повідомлення і відкритий ключ особи, котра підписала дане повідомлення, може точно визначити, що:

  • а) обробка повідомлення була здійснена з використанням закритого ключа електронного цифрового підпису, що відповідає відкритому;
  • б) повідомлення було змінено після обробки.

Аналогічний підхід використовується в законодавстві штатів

Міссісіпі та Невада.

Третій підхід реалізований у законодавстві штату Вашингтон. Закон штату "Про електронну аутентифікацію" встановлює два поняття – електронний підпис і цифровий підпис. Під електронним підписом розуміють підпис в електронній формі, прикріплений або логічно приєднаний до електронного повідомлення, включаючи, але не обмежуючись, цифровим підписом. Під цифровим підписом розуміють електронний підпис, який є результатом обробки повідомлення з використанням системи асиметричного шифрування таким чином, що особа, яка має первинне повідомлення і відкритий ключ особи, котра підписала повідомлення, може точно встановити:

  • а) чи був оброблений документ закритим ключем електронного цифрового підпису, що відповідає його відкритому ключу;
  • б) чи було змінено первісне повідомлення після обробки.

Крім законодавства штату Вашингтон, такий же підхід використаний в штаті Флорида [225, с. 97-98].

В ЄС діє Директива 1999/93/ЄС "Про систему електронних підписів, що застосовується в межах Співтовариства" від 13 грудня 1999 року. [15]. Вона визначає електронний підпис як "дані, подані в електронній формі, які додаються чи логічно поєднуються з іншими електронними даними та слугують методом засвідчення достовірності" [15]. Законодавство держав – членів ЄС також закріплює це поняття, із певними змінами повторюючи положення Директиви ЄС "Про деякі правові аспекти інформаційних послуг, зокрема електронної комерції, на внутрішньому ринку" ("Директива про електронну комерцію") від 8 червня 2000 року. [16].

У свою чергу законодавство Португалії використовує дещо інший метод визначення цього поняття. Передусім, воно виділяє два різних терміна – електронний підпис і цифровий підпис. Виходячи зі змісту законодавства, поняття електронного підпису є ширшим.

Під електронним підписом розуміють результат обробки електронних даних, який може бути предметом виключного суб'єктивного права і може використовуватись з метою ідентифікації автора електронного документа, якщо:

  • – це недвозначно визначає власника підпису як автора електронного документа;
  • – проставляння електронного підпису залежить лише від його власника;
  • – зв'язок між підписом і документом дає змогу виявити всі подальші зміни електронного документа.

Під цифровим підписом розуміють електронний підпис, заснований на системі асиметричного шифрування інформації, що включає алгоритм або серію алгоритмів, які створюють пару асиметричних, індивідуальних та взаємопов'язаних ключів, один з яких є закритим, у той час як інший є відкритим, і дає змогу власнику закритого ключа зафіксувати авторство електронного документа і дійсність змісту, а його одержувачу – використати відкритий ключ для підтвердження того, що підпис був створений з використанням закритого ключа, який відповідає відкритому, і перевірити, чи був змінений документ з моменту його підписання цифровим підписом [225, с. 99].

У цілому, проаналізувавши юридичну літературу з приводу змісту електронного цифрового підпису, можна виділити три основних підходи, які використовуються законодавством зарубіжних держав. Перший підхід називається "м'яким" і вказує, що він передбачає розгляд як електронного цифрового підпису будь-яких включених в електронний документ у той чи інший спосіб елементів, пов'язаних з відправником цього документа (США).

Другий підхід є більш "жорстким". Він передбачає, що електронний цифровий підпис повинен відповідати ряду законодавчо закріплених додаткових вимог. Наприклад, забезпечити можливість достовірного встановлення відправника інформації, і бути пов'язаним з даними, які передаються таким чином, що у випадку їх зміни підпис стає недійсним. Такий підхід визнано в законодавстві ряду європейських країн.

Третій підхід є найбільш "жорстким". Відповідно до нього законодавство визначає електронний цифровий підпис як результат криптографічного перетворення вихідного електронного документа і висуває найбільш деталізовані вимоги до такого підпису [225, с. 100–101].

На основі аналізу нормативно-правового матеріалу зарубіжних країн можна дійти висновку, що під час визначення електронного цифрового підпису важливе значення має закріплення таких його функцій, як засвідчення цілісності та незмінності змісту документа, а також ідентифікація автора електронного документа, які "перетворюють" електронний цифровий підпис в еквівалент власноручного підпису.

Закріплення правового режиму електронного цифрового підпису в законодавстві має важливе значення для його використання на практиці. В ньому закріплено норми права, які забезпечують саму можливість використання електронного цифрового підпису, а також умови його визнання законодавством у механізмі використання електронного цифрового підпису і підписаних ним документів як засобів доказування в судовому процесі.

Таким чином, як і у випадку з електронними документами, правовий режим електронного цифрового підпису базується на двох складових:

  • а) положеннях про загальні умови рівнозначності електронного цифрового підпису і власноручного підпису, на підставі яких адресат документа, підписаного електронним цифровим підписом, зобов'язаний визнати юридичну силу цього документа;
  • б) положеннях про можливість використання електронного цифрового підпису як засобу доказування в судовому процесі.

Так, Федеральний Закон США "Про електронні підписи в глобальній і національній торгівлі", зокрема, встановлює, що не може бути відмовлено в дійсності документа або електронного цифрового підпису лише на тій підставі, що:

  • а) документ складений в електронній формі;
  • б) в документі використаний електронний цифровий підпис [225, с. 103].

У межах ЄС основоположним документом у цій сфері є вже згадана нами Директива 1999/93/ЄС "Про систему електронних підписів, що застосовується в межах Співтовариства" від 13 грудня 1999 року. Вона, зокрема, встановлює, що держави – члени ЄС повинні потурбуватися стосовно правових вимог, які стосуються підписання електронним цифровим підписом документів в електронній формі, для встановлення подібних правил її виконання, як і в випадку підписання документів у паперовому вигляді.

Директива закріплює, що держави – члени ЄС повинні забезпечити, щоб розширений підпис був заснований на кваліфікованому сертифікаті і створений захищеною системою засобів електронного цифрового підпису [15].

Крім того, Директива закріплює обов'язок держав-членів стосовно того, щоб у дії та допустимості електронного цифрового підпису не було відмовлено лише тому, що:

  • 1) він виконаний в електронній формі;
  • 2) він базується не на кваліфікованому сертифікаті;
  • 3) він базується на кваліфікованому сертифікаті неакредитованого засвідчувального центра;
  • 4) він створений незахищеною системою засобів електронного цифрового підпису [15].

Директива також встановлює обов'язок держав – членів ЄС потурбуватись про допустимість використання документів з електронним цифровим підписом як засобу доказування в суді [15].

З урахуванням міжнародного досвіду і правового регулювання електронних правочинів наявність електронного цифрового підпису є необхідним атрибутом його дійсності. Тому, на наш погляд, варто внести зміни й доповнення до вітчизняного законодавства стосовно обов'язкової наявності кваліфікованого електронного цифрового підпису. До того ж досвід нотаріату Франції підтверджує необхідність створення механізму реалізації такого підпису. Так, у Франції створено систему кваліфікованого цифрового підпису, що міститься на індивідуальній магнітній картці й видається єдиним сертифікованим центром кожному нотаріусу. Його використання вимагає, окрім спеціальних пристроїв для прочитання, також набору пін-коду [155]. Тільки після цього нотаріус може використати електронний цифровий підпис з метою засвідчення електронних правочинів.

Заслуговує на увагу точка зору І. Г. Медведева, який стверджує, що в сучасних умовах розвитку техніки цілком реально використовувати кваліфікований електронний документ і створити "електронний паспорт", який містив би всю необхідну для встановлення особистості зацікавленої особи інформацію, включаючи її фотографію, і міг би прийматися нотаріусом як "інші документи" достовірної ідентифікації сторін нотаріальною акта 1155 J.

Крім того, у випадку засвідчення електронного правочину. перевірка дієздатності фізичної особи не мас яких-небудь істотних особливостей, які роблять його неможливим. Нотаріус, як і в випадку з "паперовим" актом, керується тією самою презумпцією дієздатності будь-якої фізичної особи, за відсутності достовірних даних про протилежне, а також відомостями, що містяться в сертифікаті електронного цифрового підпису особи, який включає, зокрема, вказівку на дату її народження [155].

Що ж до юридичних осіб, то наявність у них правоздатності випливає з факту державної реєстрації. Перевірка правоздатності організації може здійснюватися нотаріусом на підставі свідоцтва про її державну реєстрацію, засновницьких документів організації, що містять реєстраційні відмітки, тощо.

Таким чином, інтенсивний розвиток мережі інтернет створив максимальні вигоди для учасників цивільного обігу в обміні оперативної інформацією і, як наслідок, – укладення термінових правочинів, які не потребують зволікань, продемонструвавши необхідність подальшого реформування нотаріату, зокрема створення електронного нотаріату, до функцій якого належало б посвідчення нотаріусом електронних копій паперових документів своїм електронним цифровим підписом [146. с. 67].

Водночас варто більше уваги приділити розробці та втіленню в законодавство України європейських стандартів ідентифікації учасників цивільних правовідносин. Також слід розуміти, що електронним підписом може посвідчуватись переважно участь у правочинах, що обтяжені наявністю основного електронного документа (у письмовій формі), тоді як майже поза увагою залишаються засоби індивідуалізації учасників цивільних правовідносин, а відповідно і їх волі в електронних правочинах, які можуть укладатись в усній формі (вербальній, конклюдентні дії, мовчання). Вбачається, що для них можуть бути використані як способи індивідуалізації у формі електронного цифрового підпису, так і інші способи фіксації волевиявлення учасників цивільних правовідносин.

 
Якщо Ви помітили помилку в тексті позначте слово та натисніть Shift + Enter
< Попередня   ЗМІСТ   Наступна >
 
Дисципліни
Агропромисловість
Банківська справа
БЖД
Бухоблік та Аудит
Географія
Документознавство
Екологія
Економіка
Етика та Естетика
Журналістика
Інвестування
Інформатика
Історія
Культурологія
Література
Логіка
Логістика
Маркетинг
Медицина
Менеджмент
Нерухомість
Педагогіка
Політологія
Політекономія
Право
Природознавство
Психологія
Релігієзнавство
Риторика
РПС
Соціологія
Статистика
Страхова справа
Техніка
Товарознавство
Туризм
Філософія
Фінанси
Інші